חמדת שלמה חלק א קמג

משמע דהוי מדאורייתא ואף כי המהרש"א נראה שלא פירש כן אמנם הדברים בפירוש התוספות מראים להדיא כמו שכתבתי, ות"ל מצאתי אח"כ בפ"י שפירש ג"כ כמ"ש, וא"כ צריך להבין מ"ט נימא עבז"ל מדאורייתא מנ"ל שהלוה רוצה כן וצריך לומר כיון דלולי זאת לא היו העדים רשאין לכתוב בלא המלוה וכיון דהוא רוצה שיכתבו לו השטר מסתמא דעתו שיזכו לו העדים בחתימתם כדי שיוכלו לכתוב לו וכ"ז שייך היכא שאומר לעדים לכתוב אבל כשמוסר השטר להמלוה שכבר השטר בידו אין ראייה שרוצה שיזכה המלוה למפרע, וא"כ י"ל דרש"י התם בכתובות קאי לרב אסי דהעדים אינם זוכין והמלוה ג"כ אינו זוכה מטעם הנ"ל ולעולם לאביי היכא דעדים זוכין אין חילוק אף שאמר ע"מ שילוה לו אפילו הכי זוכין למפרע, והנה לפ"ז יש לחלק ולומר דבעדים הואיל וכל זכייתן הוא למפרע אף שאמר להדיא ע"מ שילוה לו זוכין למפרע לאפוקי להמלוה דלולי התנאי היה זוכה מיד, א"כ כשאמר ע"מ שילוה לו פנים חדשות בא לכאן ומנ"ל לומר שדעתו שיזכה אח"כ למפרע ע"כ צריך לפרש להדיא שיזכה למפרע

(יא) ולפ"ז נראה לי ליישב מה דקשה על רש"י שהקשה לאביי מוקדמין היכי משכחת לה לבתר דשני הגמרא ה"מ היכא דמטא לידיה ולא הקשה תיכף על אביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו, ולפי זה אתי שפיר דבלא זה דהוי אמרינן לאביי דלא בעי מטי לידיה רק העדים זוכין מיד, וא"כ הוי העדים כמו מלוה גופיה א"כ פשיטא היכא שאמר שיכתבו אדעתיה דאמנה דלא זכו ליה וכיון דלא זכו לו מיד אף אח"כ כשהלוה אינם זוכין למפרע וא"כ שפיר משכחת לה מוקדם באופן זה, אבל עכשיו דמשני הגמרא הני מילי היכא דמטא לידיה א"כ מוכח דכל זכיית העדים הוא למפרע א"כ אין חילוק אף שאומר להדיא על מנת שילוה לו אפילו הכי זוכין למפרע וליתא לתי' המל"מ ע"כ הקשה רש"י שפיר מוקדמין היכי משכחת לה

(יב) ובזה נתיישב לי היטב מה דקשיא טובא על הגמרא דמעיקרא מקשה ממתניתין דלקמן שאני אומר כתובין היו ונמלך ואחר כך מקשה ממתניתין דכאן ולא מקשה תיכף ממתני' דכאן, ולפמ"ש אתי שפיר דלא הוי מצי להקשות ממתניתין דכאן תיכף דהו"מ למימר דחיישינן דלמא אמר להדיא ע"מ שילוה לו דכיון שאינם זוכין מיד אף למפרע אינם זוכין כיון דעיקר זכיית העדים הוא מיד כל כמה דלא אסיק אדעתיה דבעי מטא לידיה אבל עכשיו דמשני על מתני' דנמלך דבעי מטא לידיה וא"כ אין חילוק אף שאמר ע"מ שילוה הקשה הגמ' שפיר, והא דלא משני באמת על מתניתין דנמלך דחיישינן שאמר על מנת שיתן לי, יש לומר דלישנא דנמלך קשיא ליה דמשמע דתחילה כתבו סתם רק אח"כ רוח אחרת עמו, ואין לומר דעדיין הו"ל להקשות בלא זה כיון דאביי סבירא ליה דאקרי וכתוב לא אמרינן א"כ ליכא למיחש שאמר שיכתבו לו על מנת שילוה לו דאז אין רשאין לכתוב, די"ל לא מבעיא לפמ"ש הש"מ דהאי משום דקשיא ליה לישנא דר"י גאון הוא א"כ לא קשה כלל מזה על לישנא דגמרא ואף אי נימא דהוא לשון הגמרא ממש, מכל מקום יש לומר דזה לא הוי רק אליבא דאמת דקשה על אביי למה ליה לדחוקי ולימא דחיישינן לפרעון ולקנוניא ומשני הגמרא דס"ל דאקרי וכתוב לא אמרינן וע"כ לא היה יכול לשנוייא כרב אסי, אבל אי לא הוי מוכח דבעי מטא לידיה ולא היה קשה כלל ממתניתין דהוי מצי למימר דחיישינן שאמר באופן הנ"ל ודאי דלא הוי קשה על אביי למה לא אמר כרב אסי דעדיפא מיניה משני דמתניתין דכותבין מיירי אף בשטרי דלאו הקנאה ואפ"ה אתיא ליה מתניתין דהכא שפיר רק לבתר דשני דחיישינן לפרעון ולקנוניא הוצרך הגמרא לומר משום דקשיא ליה [ואם נרצה לחלק בסברא דאקרי וכתוב דיש לומר דלא חיישינן ליה רק אי אמרינן דלא כתבינן כלל רק בשטרי הקנאה, אבל אי אמרינן דאף בשטרי דלאו הקנאה כתבינן רק היכא דאמר להדיא ע"מ שילוה לו לזה שפיר איכא למיחש דטעי העדים בזה כיון דמסתמא כותבין בכל השטרות ולא ידעו לחלק, וא"כ אתיא בפשיטות שפיר, ויש מקום עי"ז ליישב דברי רש"י התמוהים שכתב אבל השתא דתנן כותבין דיש לומר רש"י פירש כן לפום ס"ד דלא בעי מטא לידיה איכא שנויא למתניתין דכיון דבכל שטרות כותבין חיישינן שמא אמר על מנת שילוה לו, וכ' רש"י כן למסבר האי משום דקשיא ליה שהכניס הגמרא כאן ועיין היטב בכל זה]

(יג) ועפ"ז יש מקום ליישב קושיית התוס' על רש"י במאי שפירש (ריש ר"ה) דקשיא מ"מ לאביי אף דההלואה היה אח"כ אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו ולרב אסי אין רשאין לכתוב, וראיתי להפ"י שכתב (במס' ראש השנה) דיש לומר ר"ח דקאמר התם נ"מ לשטרות סובר כתירוץ ר"י דחיישינן לפרעון ולקנוניא ולא חיישינן כלל לשמא כתב ליתן בניסן דמסתמא ביום שנכתב נמסר וע"כ י"ל דמותר לכתוב לכתחילה אף בשטרי דלאו אקנייתא אף דלא אמרינן עבז"ל, וכבר כתבתי לעיל (אות א') דהוי מצי לומר כן, אמנם קשיא עליה מתניתין דכתובין היו ונמלך דמוכח דחיישינן שנתאחר הנתינה ולא נתנו מיד וצריך עיון גדול על הפ"י שלא נתעורר ממשנה זו, ואפשר לומר על פי מ"ש לעיל (אות א') דאיכא למיחש דהנפילה גרם ההאחרה משום הכי לא חיישינן לכתחלה והא דמקשה הגמרא לעיל לכתחלה היכא כתבינן היינו לפירוש רש"י שכבר לוה בו א"כ לא תלינן דהנפילה גרם ההאחרה ודוק בזה כי לפי זה יש ראיה גדולה לפירש"י ועיין היטב

אמנם לפמש"ל (אות י') ע"פ שיטת רש"י דהיכא דמסרו למלוה על סמך שילוה לו לא זכה למפרע מן הסתם, וא"כ י"ל דהתם מיירי שהמלוה היה שם רק שלא ראו נתינת המעות והיו רשאין לכתוב כאותו ששנינו כותבין שטר ללוה כמ"ש רש"י, והיינו דכמו דמותר לכתוב ללוה לחוד ע"י שעדים בחתומיו זכין לו מכש"כ היכא שהמלוה שם רק שלא ראו נתינת המעות, והנה י"ל דהיכא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו היכא דאין המלוה שם אבל היכא דהמלוה שם יש לומר דאין העדים זוכין כלל כיון דימסרנו תיכף להמלוה דלמה להו לזכות היכא דהמלוה שם וכיון שהעידו אח"כ שאותו ההלואה עצמו היה בתמוז [וקצת קשה לצייר דברי רש"י היאך יודעין שהוא אותו ההלואה עצמו כיון שאינו יודע אם היה קודם הכתיבה או אחריו ואפשר לומר על ידי הודאת הלוה והמלוה אחר כך] א"כ מוכח שמסר להמלוה אדעתיה שילוה לו ולא זכה למפרע והוי מוקדם ואפילו הכי העדים עשו כדין דלא הוי להו לחוש לזה ועיקר ראיית רש"י מהא דתנן כותבין שיכול לזכות אפילו בלא נתינת המעות ע"י העדים מכש"כ ע"י מסירת השטר להמלוה גופיה רק אח"כ נתברר שהיה על כוונת ההלואה דוקא, וע"כ שפיר יש לספקו במוקדם [ודברי רש"י בכאן שכתב ונתן מעות דמשמע אפילו אם המלוה כאן צריכין לראות נתינת המעות יש לומר דלא כתב כן רק אי הוי חיישינן הכא לכך א"כ לא היו רשאין לכתוב לכתחלה ועדיין צ"ע]

(יד) ועוד יש לומר בישוב קושי' הבלא זה בגמרא דלא מקשה מיד ממתני' דהכא וגם בישוב דברי רש"י קצת, עפ"מ דאיתא לעיל דחיישינן לשתי כתובות ור' יוסי לא חייש ועיין שם בש"מ דפירש דרבנן ס"ל משום אסור לשהות וכו' כתב לה כתובה אחרת ור"י ס"ל דקלא אית ליה למלתא, ולפי זה הוי מצי למימר דהיכא שייך למימר דקלא אית ליה היינו אם נפל מהאשה דמסתמא אין הבעל מאמינה ואינו רוצה לכתוב לה כתובה אחרת, אבל אם נפל מהבעל וה"ה בשטר אם נפל מהלוה יש לומר דחיישינן שפיר וע"כ הוי מצי למימר דמשום הכי לא יחזיר דחיישינן שכתב להמלוה שטר אחר הואיל והראשון נפל ממנו ואז כשכתב לו שטר אחר הוצרכו לבטל השטר הראשון ועכשיו חיישינן לקנוניא שמצוה למסרו לידו וכבר בטלו, אבל עכשיו דמוכח ממתניתין דקתני נמלך דבעי מטא לידיה וא"כ לא הוצרכו לבטל השטר הראשון כלל דעדיין לא זכה בו המלוה ואם מצוה עכשיו למסרו אף שיש לו שטר אחר אין כאן חשש ע"כ הקשה הגמרא שפיר, ולפי זה אתיא דברי רש"י כהוגן דלפי מה דס"ד דלא מטא לידיה אתיא מתניתין שפיר דאיכא למיחש שכ' ללות ולא לוה והוצרך לבטל השטר הראשון אך שזה הפירוש הוא רחוק להעמיס בכוונת רש"י

(טו) וע"פ הדברים הנ"ל נעמוד על מחלוקת הרי"ף ורש"י ז"ל, דהרי"ף ס"ל כפי מ"ש הרא"ש דבשובר לא בעינן מטא לידיה, ורש"י סבירא ליה דאף בשובר בעי מטא לידיה כמו שכתב רש"י לקמן להדיא, והנה הש"ך תמה מאוד על הרא"ש דהא במתניתין דמוכיח מיניה דבעי מטא לידיה קתני שוברין ג"כ וא"כ מוכח דאף בשוברין בעי מטא לידיה וע"כ דעת הש"ך לסתור כל בנינו של הרא"ש ולומר דאף במכר מהני מטא לידיה וע"כ אף בשובר י"ל דבעי מטא לידיה, והנה נראה בעליל מתוס' לקמן ד"ה שובר בזמנו טורף דס"ל דבמכר אח"כ י"ל דלא מהני מטא לידיה וע"כ הוצרכו לומר דהוי מדרבנן וע"כ לא הקשו לעיל על מימרא דאביי ות"ל כוונתי בזה לפירוש הפ"י והוא פשוט בעיני, והנה בטעמו של דבר דבמכר לא מהני מטא לידיה כתב הרא"ש דכשמכר אחר כך ביטל זיכוי העדים, ולכאורה צריך להבין הא קי"ל בעושה דבר על תנאי מעכשיו אינו יכול לבטל התנאי ואפילו ביטל להדיא אפילו הכי אם אחר כך נתקיים התנאי נתקיים הדבר למפרע עיין בהר"ן (פרק מי שאחזו) באומר לאשה הרי זה גיטך על מנת שתתני לי מאתים זוז ואח"כ ביטל התנאי אם אח"כ נתנה לו אפילו הכי מגורשת למפרע, ואפילו מדעת שניהם כתב הר"ן דאינו יכול לבטל דאח"כ כשנתקיים התנאי מגורשת למפרע א"כ ה"נ דאמרינן עדיו בחתומיו זכין לו וצריך לומר דכוונתו היה שיזכו לו העדים ע"מ שימטא לידיה לבסוף א"כ מאי מהני ביטול הזיכוי, וצ"ל כיון דלא פירש שיזכו לו העדים רק אנו דנין שכוונתו היה כך, ונראה דה"ט דאמרינן מסתמא כוונתו כך דאינו רוצה לפסול שטרו אם יתאחר