חמדת שלמה חלק א קמב

הגמרא גופיה קשה מנ"ל לומר משום דקשיא ליה וכפי' הנ"ל ולא קאמר בפשיטות דקשיא ליה מתניתין דכתובין היו ונמלך, אך לשיטת הר"מ הנ"ל דבשאר שטרות כותבין לכתחלה אף לרב אסי בשטרי דלאו אקנייתא אתי שפיר דממתניתין דלקמן לא מצי להוכיח דאף דל"א עבז"ל אפילו הכי כותבין לכתחלה

(ט) אמנם לשיטת רש"י הנ"ל דפירש שכבר לוה בו י"ל ג"כ הקושיא הנ"ל דהנה לכאורה יש מקום ספק אף דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו אם אמר הלוה לעדים כתבו לי שטר ויהא בידכם עד שאבא עם המלוה היום אם רשאין לכתוב או לא, והנה בש"ע ח"מ (סימן ל"ט) איתא הדין דאין כותבין למלוה אם אמר לעדים יהא בידכם ועיין שם בסמ"ע וש"ך שכן כתב הה"מ וראייתו ממשנה יתירה דקתני אין כותבין שטר למלוה ולפ"ז נראה מוכח דללוה כותבין כעין זה דאל"כ הוי מצי המתניתין לאפלוגי בלוה עצמו לאשמעינן האי רבותא, והנה ראיתי בש"ך (ס"ק מ"א) שהביא בשם הר"ן דמשמע לכאורה דאפילו ללוה אין כותבין אפילו אם אמר יהא בידכם, והנה בתחלה עלה ע"ד לומר דהר"ן סובר כשיטת הרמב"ן שהביא הסמ"ע (סימן רל"ח) דמתניתין אתי לאשמעינן דקנין שלא בפניו לאו לכתיבה עומד והא דיהא בידכם לא מהני י"ל דמצד הסברא סובר כן וע"כ ס"ל דאין חילוק בין מלוה ללוה, אמנם לשיטת הה"מ דמתני' נחית לאשמעינן האי חדושא מוכח דללוה מותרין לכתוב אם אמר יהא בידכם [שוב עיינתי בדברי הר"ן ז"ל שהעתיק הנ"י נראה דלא מוכח מדבריו שאם אומר להדיא שיהיה ביד העדים ולא יתנו לו כלל בלא המלוה דאין רשאין לכתוב דלא כתב כן רק כלפי מה שכתב שאם אמר לעדים שיזכו בעד המלוה ויהיה בידם בעד המלוה שרשאין לכתוב לו על זה סיים דאם אמר הלוה שיהיה בידם בעדו שאין רשאין לכתוב ולעולם איכא למימר דהיינו דוקא היכא שרצונו שיתנו לו אח"כ בלא המלוה אבל אם אמר להדיא שלא יתנו לו רק כשיבא עם המלוה ויתנו אז להמלוה מהכ"ת נימא דאין רשאין לכתוב דודאי ליכא למיחש אולי מערים כמו גבי המלוה וכן מוכח מדברי הר"ן בכתובות גבי שטר אמנה דל"ח רק למלתא דשכיח כן נראה לענ"ד פשוט], אמנם לפ"ז קשה למה צריך רב אסי לדחוקי ולימא דחיישינן לדאקרי וכתוב דהוא חשש רחוק שהעדים עשו שלא כדין למה לא קאמר דחיישינן שאמר לעדים יהא בידכם ולא בא באותו יום ונפל השטר מן העדים ודוחק לומר דהעדים זהירי ול"ח דנפל מהם, דמהכ"ת נימא הכי דזהירי יותר מהמלוה ולוה וצ"ע לענ"ד, אמנם לשיטת רש"י דפירש שכבר לוה בו והנראה דס"ל לרש"י שמא ילוה עכשיו לא חיישינן כיון דאכתי לא אסיק אדעתיה חשש קנוניא א"כ יכולים לומר להלוה והמלוה שהשטר פסול אם כתב ליתן בניסן ולא נתן עדיין רק דחיישינן שכבר לוה בו, וא"כ לא קשה קושיא הנ"ל דליכא למימר דאמר להעדים יהא בידכם א"כ היאך בא ליד הלוה שהיה יכול ללות בו ולשמא ילוה עכשיו לא חיישינן, ע"כ הוצרך לומר דחיישינן לדאקרי וכתוב, ולפ"ז ממילא מיושב הקושיא הנ"ל דלא הוי מצי הגמרא לומר דהוכיח אביי דאמרינן עבז"ל ממתני' דנמלך דמהתם לא מוכח כיון דלא אמר תנו איכא למימר דנפל מהעדים ואף דלא חיישינן לדאקרי וכתוב דלמא אמר יהא בידכם וע"כ קאמר הגמרא דקשיא ליה וכו' דאקרי וכתוב לא אמרינן ולנפל מעדים ג"כ לא חיישינן דא"כ היאך הלוה בו כבר ולומר דילוה בו עכשיו זה הוי בגדר קנוניא וכיון דצריך לבא לקנוניא מתרץ דחיישינן לפרעון ולקנוניא והדרינן לפשטיה דמתניתין כותבין מיירי בכל שטרות דעדיו בחתומיו זכין לו, ובזה מיושב מ"ש לדקדק דאמר הגמרא אלא לאביי דאמר עדיו בחתומיו זכין לו מאי איכא למימר ולא מקשה בלא זה דהא סבירא ליה דלא חיישינן לדאקרי וכתוב וא"כ אף אי לא הוי סבר עבחז"ל קשה ג"כ מתניתין במאי מוקים לה ואף שאין זה קושיא כ"כ, מ"מ לפי מה שכתבתי אתי שפיר דמשום דלא חיישינן לדאקרי וכתוב לא הוי צריך לומר דחייש לפרעון ולקנוניא רק לשמא נפל מהעדים וילוה בו עכשיו וזה הוי קנוניא לחוד לפירוש רש"י אבל משום דאמר עבז"ל הוצרך לומר לפרעון ולקנוניא כ"נ לענ"ד נכון להוכיח פי' רש"י

אמנם להתוספות יקשה באמת למה לא קאמר הגמרא לרב אסי חששא זו דחיישינן שנפל השטר מהעדים שאמר יהא בידכם ואף אי נימא דתוספות סבירא להו דאף כעין זה אין רשאים העדים לכתוב קשה קושיא שנייה דהגמרא הוי מצי למימר דמשום הכי סבירא ליה לאביי עדיו בחתומיו זכין לו דקשיא ליה מתניתין דנמלך, אך לפי מה שפירשו התוספות דהאי משום דקשיא ליה לא קאי כלל להוכיח דעדיו בחתומיו זכין לו רק משום דקשיא ליה לא ניחא ליה שנוייא דרב אסי והא דעדיו בחתומיו זכין לו סבירא ליה בלא הוכחה א"ש, אך לפ"ז קשה קושית המהרש"א על התוספות דת"ל דלא מצי למימר כשנוייא דר"א הואיל וס"ל עדיו בחתומיו זכין לו, וע"כ נדחק הפ"י בפירוש התוספות דהכי פירושא משום דקשיא ולא מצי לשנויי כרב אסי וע"כ סבירא ליה מצד הסברא עדיו בחתומיו זכין לו יעיי"ש, וא"כ כיון דסוף סוף רצה הגמרא להוכיח בהאי משום דקשיא דאמרינן עדיו בחתומיו זכין לו הדרא הקושיא לדוכתה דהוה מצי להוכיח ממתניתין דנמלך

(י) ונראה ליישב דבריהם ע"פ מה שכ' המשנה למלך (פ' י"ח מהל' אבידה) להוכיח מדברי רש"י בכתובות (דף י"ט ע"א) שכ' גבי שטר אמנה דמשום הכי לא הוי מוקדם שאמר להמלוה שאם ילוה לו יהיו הנכסים משועבדים מעכשיו, והקשה הוא למה ליה לומר כן וכי גרע מסירת השטר להמלוה מעבז"ל ונימא אף בלא אמירתו זכה המלוה למפרע ותי' דהתם שאני כיון דעיקרו של השטר לא ניתן רק בתורת אמנה לא זכה למפרע ומזה רוצה ללמוד דה"ה לאביי דס"ל עבחז"ל אם אמר להדיא לעדים שיכתבו בתורת אמנה לא זכו העדים למפרע, ובזה מיושב קושית רש"י דאף לאביי איכא לאשכוחי שטרי מוקדמין באופן זה ע"כ תורף דברי המשנה למלך [ומ"ש התומים עליו אכתוב לקמן אי"ה] והנה צריך להבין לדבריו מאי מקשה הגמרא לאביי דאמר עדי בחתומיו זכין לו מתניתין במאי מוקים לה הא מצי לאשכוחי באופן זה וצ"ל כיון דאביי לא חשש לדאקרי וכתוב ליכא למיחש דהעדים אינם רשאין לכתוב באופן זה כיון דבזה לא אמרינן עבז"ל, אך לפ"ז יקשה לשון הגמרא דקאמר לאביי דסבירא ליה עדיו בחתומיו זכין לו דהא מזה לא מקשה מידי דאיכא למימר דחיישינן לאמנה ר"ל שאמר לעדים שיכתבו דוקא ע"ת שילוה ממנו רק דהוי ליה לומר לאביי דסבירא ליה דלא חיישינן לדאקרי וכתוב, ומכש"כ לפמש"ל (אות הקדום) דמשום דלא סבירא ליה לאביי דאקרי וכתוב ליכא לאקשויי דיש לומר דחיישינן שאמר לעדים יהא בידכם רק דקשיא ליה משום דאביי סבירא ליה עדיו בחתומיו זכין לו ולשיטת המשנה למלך לא קשה מזה דאיכא למיחש לאופן הנ"ל דלא שייך עבז"ל [גם האי משום דקשיא ליה לפי מה שפירשו הראשונים בספר אסיפת זקנים דחוק מאוד לשיטת המשנה למלך דלפי פירושם היינו הואיל ואביי לא היה לו הכרח לומר דלא אמרינן עבז"ל משום הכי סבר עידיו בחתומיו זכין לו וע"כ קאמר הגמרא משום דלא ס"ל שנויא דר"א משום הכי קאמר עבז"ל, ולשיטת המשנה למלך אף אי הוי סבר דחיישינן לדאקרי וכתוב לא הוה מוכרח לומר דלא אמרינן עבז"ל דהא מצי לאוקמי מתניתין דחיישינן שאמר בדרך אמנה באופן דלא שייך עבחז"ל] ואין לקיים דברי המל"מ הנ"ל רק ע"פ שיטת התוספות דלדידהו הא דאמר אביי עבחז"ל הוא מילתא באפי נפשיה, וגם קושית הגמרא לאביי דאמר עבחז"ל אתי שפיר דלא קשה דלמא בדרך אמנה דהא אביי לא חשש לדאקרי וכתוב ולא קשה דלמא אמר לעדים יהא בידכם דהא לשיטת התוספות בע"כ דליכא למיחוש לזה דאם לא כן לא היה צריך לומר לרב אסי דחיישינן לדאקרי וכתוב כמ"ש לעיל, רק דיש קצת לדקדק דהוי ליה להמקשן, לאתויי הא דאביי לא חשש לדאקרי וכתוב. והנה לפי זה אי נימא דתוספות סבירא להו כשיטת המל"מ מיושב קושית המהרש"א דליכא למימר דמשום הכי לא סבר אביי כשנויא דר"א הואיל וס"ל מבחז"ל, דהא אפילו הכי הוי מצי לאשכוחי באופן הנ"ל דרך אמנה דלא שייך עבז"ל וע"כ הוצרך לומר דמשום הכי ל"ס לאביי כשנוייא דר"א דס"ל דאקרי וכתוב לא חיישינן

אמנם כן מדברי רש"י מוכח דלא סבירא ליה כסברת המל"מ, מדלא תירץ על הקושיא מוקדמין היכא משכחת לה כתירוץ המל"מ דתירוץ רש"י הוא דחוק דצריך לומר דהעדים חתמו שקר עיין בהר"ן (ריש ר"ה) ולפי דברי המל"מ שהוכיח כן מרש"י בכתובות קשיא על רש"י דידיה אדידיה, אמנם לענ"ד נראה דאין דברי המל"מ מוכרחים דיש לומר אף דסבירא ליה לרש"י היכא דמסר להמלוה ולא הלוה לו מיד רק אדעתיה שילוה לו אח"כ צריך לומר להדיא שיזכה למפרע, אבל מסתמא לא זכה למפרע אפילו הכי היכא דאמר לעדים כן זכה למפרע דבשלמא היכא דמסר להמלוה כיון דמסתמא היה זוכה מיד והוא מתנה שיהיה דוקא ע"מ שילוה לו א"כ מנ"ל שדעתו שיזכה למפרע אח"כ ע"כ צריך לפרש כן, אבל לאביי דאמר עבז"ל א"כ כל זכות העדים הוא על תנאי דמטא לידיה, א"כ מה יתן ומה יוסיף מה שאמר ע"מ שילוה לו הא בלא זה ג"כ אינם זוכים רק ע"ת ואני מוסיף עוד דנראה לי טעמו של דבר דאמרינן עבז"ל דקשה לכאורה מנא ידעינן שרצון הלוה שיזכו העדים למפרע בחתימתם, ומה שכתבו התוספות לקמן (ד"ה שובר) דהוי תק"ח המעיין בדבריהם יראה דלא הוצרכו לכתוב כן רק לקמן היכא דמכר בינתיים, דהיה ראוי לומר שביטל זכיית העדים כמו שכתב הרא"ש אליבא דהרי"ף וע"כ כתבו התוספות דהוי תק"ח, אבל בגופיה דמלתא דאביי דעבז"ל