חמדת שלמה חלק א קמא

די"ל דע"כ לא חיישינן לשמא כתב ליתן בניסן וכו' רק היכא דבא להוציא מיד המוחזק וקי"ל דאין הולכין בממון אחר הרוב וע"כ חיישינן אף לחששא כל דהו שלא להוציא מיד המוחזק, אבל לגבי מלוה בשטר מאוחר שאינו מוחזק י"ל שפיר דלא חיישינן כלל, ותבלין לסברא זו י"ל לפי מה שפסק הר"מ והביאו בש"ע (סימן ס"ה) דאם החזירו מוחזר וגובה בו וא"כ מוכח דלא הוי רק חששא כל דהו, וכן התוספות הוכיחו מסוגיא דשנים אדוקין דאם בא ליד המלוה בהיתר גובה בו א"כ מוכח דריעותא דנפילה לא הוי ריעותא גמורה, וא"כ י"ל דזה לא מהני רק שלא יוציא מהמוחזק אבל היכא דאינו מוציא מהמוחזק ל"ח ליה

והנה ע"פ סברא זו נלענ"ד בשובר הנמצא נהי דלא מהדרינן ליה לבעל מ"מ האשה אינה יכולה לגבות כיון דהחששא לא הוי חששא גמורה מהכ"ת יכולה להוציא מהמוחזק ואף לשיטת החולקים על הר"מ בהחזיר השטר מ"מ על הוכחת התוספות הנ"ל אין להשיב וראיתי בח"מ (סימן ס"ה) שהוא מחלוקת הסמ"ע והש"ך דהסמ"ע סובר דאינו יכול לגבות עם השטר כשנמצא השובר דדלמא השובר אמת והש"ך השיג עליו, ולפמ"ש נראה לכאורה מוכח כסמ"ע, ואף שדברי הסמ"ע מגומגמין קצת במה שתלה הדבר בריעותא דנפילה כמ"ש הש"ך עליו אמנם מטעם הנ"ל נראין דברי הסמ"ע נכונים, ועיין בתומים שהסכים ג"כ לדברי הסמ"ע [אך אפשר לומר כיון דיש כאן חזקה דאין אדם פורע תוך זמנו וכיון דהשובר איתרע מוקמינן אחזקה דאין אדם פורע תוך זמנו, ובזה יש לתרץ קושיית הבעה"מ בסוגיא דמצא שובר ודוק היטב] והנה לכאורה יקשה על שיטת הסמ"ע הנ"ל מסוגיית הגמרא לקמן גבי שובר דפריך וניחוש דלמא זבנה לכתובתה בט"ה וכו' הא אף אי לא מהדרינן השובר מ"מ לא יכלה לגבות מהבעל דדלמא השובר אמת וא"כ אין כאן פסידא דלקוחות ועיין בב"ש (סימן ק"י) (ובזה מיושב הקושיא שהקשה הש"ך מחמת שעבודא דר' נתן ות"ל מצאתי אח"כ להדיא כן בט"ז סימן ס"ה) רק הוא לא כתב ליישב מה דקשה על קושיית הגמרא וברוך ד' שכוונתי לדעת הגדולה]

(ו) אמנם נלפענ"ד לפי מה דאיתא בסוגיא דהתם ואתי בעל למטרף לקוחות ולכאורה קשה היאך שייך בזה טריפת לקוחות רק הוא לא ירצה לשלם אך רש"י תיקן זה שכתב שמכרה שדה המיוחדת לכתובתה ושייך שפיר למטרף אמנם הא גופיה קשיא מה בעי הגמרא בלשון זה, ע"כ נראה דהגמרא ס"ל היכא דמכרה שדה המיוחדת לכתובתה הוי הלוקח מוחזק ושפיר חיישינן ליה דטריף שלא כדין אבל לשמא מכרה הכתובה לחוד ליכא למיחש דאז הוי הבעל מוחזק, ולא נעלם ממני דסוף סוף כיון דגוף השדה היה של הבעל י"ל דתמיד נקרא הבעל מוחזק, מ"מ אין קושיא כל כך אי נימא דהגמרא סבירא ליה דלענין נפל ראוי שלא להוציא מיד הלוקח ולשון הש"ס מורה בבירור כן לענ"ד, ועיין בתוספות (סוף ד"ה שובר בזמנו טורף) שכ' להדיא דהבעל הוי מוחזק, אמנם לפמ"ש יש ליישב, ובלא זה יש ג"כ לחלק בין דברי התו' לכאן ודוק, ולפ"ז י"ל ליישב הקושיא הנ"ל (אות ה') ממלוה בשטר מאוחר דכיון דהמלוה על פה אינו בא להוציא מיד המוחזק לא חיישינן כלל לשמא כתב ליתן בניסן וכו'

אך לפי זה יהיה הדין דבשטר מכר שאין בהם אחריות נכסים יש להחזיר ג"כ לר"מ דס"ל אחריות לאו טעות סופר דמשום שמא מכר בנתיים אין חשש דהוי רמאות ומשום שמא הלוה בינתיים ליכא למיחש דבאמת אין לו לגבות ממנו כיון דלא הוי מוחזק רק אדרבה הלוקח הוא מוחזק, לא מבעיא לשיטת רש"י שפירש שכבר לוה וקנה בו א"כ פשיטא דהלוקח הוא מוחזק רק אף לפירוש התוספות די"ל שלא לקח עדיין ומהמוכר נפל מ"מ אכתי לא בא להוציא מהמוחזק, ואם כן קשה לכאורה למה תני דוקא שטר חוב ולא שטרי מכר, ואפשר לומר דרב אסי סובר כשמואל לקמן דלא אמרינן אחריות טעות סופר רק בשטרי הלואה ולא בשטרי מקח, אך לפי מה שכתבו התוספות לקמן דבלוקח מגזלן אף לשמואל אחריות טעות סופר הדרי הקושיא לדוכתי' דמצי למיתני אף בשטרי מכר, אמנם אי נימא דנהי דהיכא דנפל איתרע מ"מ מחששא דשמא כתב ליתן בניסן אינם יכולים להוציא ממנו וכמ"ש לעיל (אות ה') בשם הסמ"ע רק לענין זה מהני החששא היכא שאינו מוחזק אף שאידך ג"כ אינו מוחזק ודלא כמ"ש לעיל ליישב הקושיא ממלוה בשטר מאוחר, א"כ אתי שפיר לשיטת התוספות דלא מצי למיתני שטרי מכר דאף באין בהם אחריות נכסים אף לר"מ לא יחזיר משום חששא דשמא כתב ליתן בניסן ויפסיד להמלוים שבין ניסן לתשרי ואין לומר דהלוקח מוחזק דהא אנן אמרינן שלא מכר לו עדיין כלל, אמנם לשיטת רש"י שכבר קנה בו הדרי הקושיא לדוכתיה דמצי למיתני שטרי מכר כיון דליכא למיחש רק משום אחריות ותליא בפלוגתא דר"מ ורבנן אי אחריות טעות סופר או לא והוי רבותא טפי לרבנן דאף בשטרי מכר אמרינן אחריות ט"ס, ואפשר לומר מזה סעד לדברי הר"מ דבשטרי מכר כותבין אף בשטרי דלאו הקנאה ולא חיישינן לשמא כתב ליתן בניסן וכתב הה"מ שאין טעם נכון לחלק, ולענ"ד היה אפשר לומר עפמש"ל (אות א') דלכתחילה לא חיישינן לקנוניא כלל וכמ"ש ראייה מהרא"ש והר"ן ז"ל רק דחיישינן שימשך הדבר ממילא, ולפ"ז יש לומר דלא חיישינן לזה רק בלוה ומלוה שהלוה יעשה כן להרויח פשיטא דספרא והמלוה לא יעכב הדבר כיון דאית ליה רווחא אבל במוכר ולוקח ל"ח לזה כיון דהלוקח נותן שכר הסופר מהכ"ת יעשה המוכר ליתן להלוקח שטר מוקדם במידי דלית לי' רווחא שוב נזכרתי דהא ליתא דאם לא יתן לו השטר הראשון שכתב בניסן נהי דהלוקח יתן עכשיו פשיטא דספרא מ"מ יפסיד הוא הפשיטא דספרא עבור השטר הראשון דהא וודאי כשכתבו לו השטר הראשון הוצרך ליתן פשיטא דספרא ואם יתן השטר להלוקח יחזיר לו הפשיטא דספרא ואם לא יתן לו יפסיד וזה פשוט, ואפשר לומר טעם אחר דדוקא בשטר חוב כיון דמאן דיזיף בצנעה יזיף חיישינן שמא עדיין אינו ברור שילוה לו רק הוא הכין לעצמו השטר אולי לא יזדמן אח"כ סופר ואף אם יזדמן אולי לא ירצה לגלות הדבר לפני אותו הסופר ועדים לאפוקי במוכר לא שייך זה דמאן דזבין בפרהסיא זבין וגם לא צריך לסופר כ"כ דאף המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים כך י"ל קצת טעם לדברי הר"מ אך דקשה מנא ליה להר"מ הא, ולפמ"ש יש לומר דקשיא ליה למה לא תני שטרי מכר אמנם אי נימא דבשטרי מכר מותר לכתוב לכתחילה אתי שפיר דמתניתין אתי לאשמעינן דחיישינן לדאקרי וכתוב וזה לא שייך בשטרי מכר דמותר לכתוב לכתחילה וע"כ נקט לרבותא שטר חוב דחיישינן לדאקרי וכתוב

(ז) והנה לדינא אני מסופק אליבא דאמת אי חיישינן לדאקרי וכתוב אף לשיטת הרי"ף והר"מ דפסקו דלא אמרינן עדיו בחתומיו זכין לו, מ"מ כיון דכתבו דטעמא דמתניתין משום פירעון וקנוניא וכר' יוחנן א"כ י"ל דלא חיישינן לדאקרי וכתוב ונ"מ בשטרי מכר דלאו הקנאה י"ל דמותר להחזיר להלוקח ואף לשיטת הר"מ דסבירא ליה דמותר לכתוב לכתחילה שטר מכר אף בלא הקנאה מכל מקום יש להסתפק כיון דבע"כ צ"ל דהוי חששא רחוקה דלא חיישינן לכתחלה שמא יתאחר הנתינה א"כ י"ל דאף בנפל לא חיישינן, אמנם מצד הסברא נראה כיון דחיישינן בנפל לפרעון מכש"כ דאיכא למיחש שנזדמן שנתאחר הנתינה אבל מ"מ לשיטת שאר הפוסקים דאין כותבין לכתחלה צ"ע אי נימא דחיישינן לדאקרי וכתוב או לא ומדלא הביא הרי"ף חששא דאקרי וכתוב נראה לכאורה דלא חיישינן ליה וצ"ע, ועיין לקמן בנ"י בסוגיא דדייתיקי] והנה ממתניתין דלקמן שאני אומר כתובין היו יש להוכיח דחיישינן לדאקרי וכתוב ואף דלשיטת הרי"ף דאף בשטרי הקנאה בעי מטא לידיה א"כ איכא לאוקמי מתני' דלקמן בשטרי הקנאה או שפירש להדיא שיזכו לו העדים למפרע כשיתנו לו אחר כך מ"מ מפשטא דמתניתין וגמרא משמע דמיירי בכל גוונא וא"כ מוכח דחיישינן לדאקרי וכתוב או נימא כשיטת הר"מ דשאר שטרות כותבין ולא חיישינן כלל לשמא יתן אח"כ

(ח) והנה יש מקום אתי עוד להוכיח כדעת הר"מ דשטרי מכר וכדומה כותבין אף בשטרי דלאו הקנאה ולא חיישינן לשמא כתב ליתן ממאי דקאמר הגמרא משום דקשיא לאביי וכו' והנה הפירוש הפשוט בגמרא כמ"ש הש"מ בשם הראשונים והפ"י ות"ל כוונתי לדעתם, דמשום הכי נאיד אביי מתי' רב אסי משום דדחיקא ליה לומר דאקרי וכתוב וכיון דבע"כ צ"ל תירוץ אחר על המתניתין ע"כ מסתבר לי' לומר עבז"ל אבל לולי זאת היה אומר דלא אמרינן עבחז"ל כדי לתרץ המתניתין יעיי"ש בדבריהם, ואני המתקתי הפשט יותר דוודאי דוחק לומר דמתניתין דקתני כותבין שטר ללוה סתמא נימא דמיירי בשטר הקנאה אך לרב אסי י"ל דסמך התנא על מתניתין דב"מ דמוכח דבנפל חיישינן לשמא כתב ליתן וכו' וממילא יקשה לן לכתחלה היכא כתבינן וממילא נצטרך לומר דמיירי בשטר הקנאה אבל לאביי דלית ליה דאקרי וכתוב ובע"כ דצריך לאוקמי מתניתין בטעמא אחרינא ולא מוכח ממתניתין דלא אמרינן עבז"ל א"כ מהכ"ת לאוקמי מתני' דהתם דכותבין דוקא בשטר הקנאה א"כ ממילא מוכח דעבז"ל [ולפי' זה הוא קצת ראייה לשיטת התוספות כיון דאליבא דאמת טעמא דמתניתין משום פרעון וקנוניא ולשיטת הרי"ף והר"מ י"ל] אמנם המהרש"א ז"ל רוצה ליישב דהוכחת אביי היה ממתניתין דקתני שאני אומר כתובין היו ונמלך וכיון דלא חיישינן לדאקרי וכתוב א"כ ליכא למיחש לנמלך אם לא דאמרינן עבז"ל ועם כי דבריו אינם צריכים חיזוק ונראים לכאורה נכונים מאוד, אמנם בפשט הגמרא עיקר חסר כמובן, אמנם על