חמדת שלמה חלק א קלח

לסייע שיטת הסוברים דהמעשה קיים מחמת קושיית התוספות, אי נימא כשיטת רוב הפוסקים דאף בשוגג שייך אין שליח לדבר עבירה ונאמר כפירוש רש"י בנתנו לבכורת בנו דקאי על הגנב, וע"כ כדי לתרץ קושיית התוספות דאין שליח לדבר עבירה היה מוכח דהמעשה קיים

אמנם נראה לי להוכיח על פי סברא זו דמוכח ע"כ דהמעשה בטל ממה דדחי רבא לעיל לעולם המגביה מציאה לחבירו לא קנה חבירו והכא שאני משום מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה תדע דאלו אמר לחבירו צא וגנוב לי פטור ושותפין שגנבו חייבין מ"ט לאו משום דאמרינן מיגו דזכי לנפשיה זכי נמי לחבריה, ואי נימא היכא דאין שליח לדבר עבירה המעשה קיים ולפי הסברא שכתבתי לעיל דלפ"ז אפילו בצא וגנוב לי קנה הגניבה רק דפטור מכפל משום דאין לחייב המשלח הואיל ונעשה ע"י שליח א"כ מה ראייה מייתי דשותפין שגנבו חייבין משום מיגו דזכי לנפשיה הא הזכיה נעשה אפילו באומר צא וגנוב לי ואינו ענין כלל למיגו דזכי לנפשיה, אלא וודאי דמשום אין שליח לדבר עבירה המעשה בטל ובאומר צא וגנוב לי לא קנה כלל ונפקא מינה לחייב באחריות או שיוכל אח"כ לקנות ביאוש ושינוי וכמ"ש לעיל וע"כ הוכיח רבא משותפין שגנבו דחייבין מוכח דאמרינן דקניא ליה משום מיגו דזכי לנפשיה ואתי שפיר, ולדעתי ראייה זו ברורה להוכיח דע"כ משום אין שליח לדבר עבירה המעשה בטל באין גמגום כלל, וכן נראה להוכיח מתשובת רש"י מובא ביו"ד (סי' קס"ז) ברבית על ידי שליח דמשום אין שליח לדבר עבירה לא הוי ריבית הבאה מיד לוה ליד מלוה ולפי זה ע"כ מוכח דהשליחות בטל לגמרי וע"כ הלוה אינו מתחייב לבעל המעות כלל רק להשליח והשליח אינו חייב הריבית להמלוה שהוא לא התחייב עצמו בריבית אבל אי נימא דהמעשה קיים הוי ריבית הבאה מיד לוה למלוה ועיין בש"ך שם ודוק היטב

ולפמ"ש בעזה"י בחי' קידושין (דף מ"ב) לתרץ קושיית הטורי אבן והשעה"מ דהיאך אפשר למילף מעילה מתרומה דיש שליח לדבר עבירה הא בתרומה גופיה אשכחן דאין שליח כגון בעשה שליח לתרום מן הרעה על היפה, וע"כ דהילפותא הוא דעכ"פ שייך ע"י שליח, ואי נימא דבשוגג יש שליח לדבר עבירה א"כ במעילה נמי אשכחן בשוגג ונסתר תי' התוספות בקידושין מנזכר השליח, וכתבתי ליישב ע"פ שיטת הסוברים דהמעשה קיים א"כ בתרומה לעולם הוי תרומה והא דילפינן חטא חטא מתרומה הוא ממה דכתיב ולא תשא עליו חטא הנאמר באכילת תרומה וזה הוי אפילו בעשה שליח לתרום מן הרעה על היפה דסוף סוף הוי תרומה וחייב על אכילתה וילפינן שפיר ה"ה מעילה שייך לעולם אפילו בנזכר השליח כתירוץ התוספות ולפמ"ש כאן להוכיח דהמעשה בטל נסתר תירוץ הנ"ל ודוק היטב

והנה זה זמן רב עלה ע"ד להוכיח דהמעשה בטל מסוגיא דתמורה דמקשה לרבא דס"ל כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ממתניתין כל מקום שיש קידושין ויש עבירה כגון אלמנה לכהן גדול גרושה וחלוצה לכהן הדיוט מוכח דמהני, והיה ק"ל דלמא מיירי בקדשה על ידי שליח בר חיובא דאין שליח לד"ע וכיון דאין המשלח חייב לא שייך לומר כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד ואפילו הכי שייך יש עבירה דהביאה אח"כ היא העבירה כמו ממזרת ונתינה לישראל דאין הקידושין עצמם עבירה רק הביאה ואפ"ה תני התם בכלל יש קידושין ויש עבירה, ולכאורה הייתי רוצה לומר דנהי דאין המשלח חייב בדיני אדם מ"מ בדיני שמים וודאי חייב כמו דס"ל לשמאי הזקן באומר לחבירו צא והרוג את הנפש אע"ג דאין שלד"ע מ"מ בדיני שמים חייב וי"ל דשייך כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד א"ע ל"מ, אך מהתם אין ראייה די"ל דהוי משום גרם בנזקין דלא שייך בקדושי אלמנה לכהן גדול, אך למ"ש כאן דע"כ הא דהמעשה קיים ואפילו הכי הוא פטור ע"כ כיון דלא עשאו ממש הוי כעין לאו שאין בו מעשה ואע"ג דבדבורא עביד מעשה י"ל דכיון דכח אחר מעורב בו פטור עכ"פ בדיני שמים וודאי ראוי לחייב ואדרבא י"ל דגרע מצא והרוג את הנפש דהתם אין להעבירה ענין לשליחותו לומר שהוא העושה, משא"כ בזה דע"כ מיקרי הוא העושה דלולי זאת אין מקום להקדושין רק דאפילו הכי י"ל דליכא לחיובו הואיל וסוף סוף נגמר ע"י אחר מ"מ אסור הוא בוודאי לעשות כן וחייב בדיני שמים ע"כ שפיר הוא בכלל כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ומכש"כ למ"ש במק"א (בחי' ליבמות דף ק"ג) דעיקר ענין כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני הוא, הואי ודבר זה מתועב בעיני המקום מהכ"ת יהא קיום להענין, ע"כ אף בזה אתי שפיר כיון דסוף סוף הקדושין מנועים מצד הדין י"ל דל"מ ובלא זה ע"כ לומר כן דאי נימא דעל ידי שליח אין כאן איסור כלל ולא הוי בכלל כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד א"כ איך שייך לומר אין שליח לדבר עבירה משום דברי הרב ודברי התלמיד דברי מי שומעין אי נימא דעל ידי שליח אין איסור כלל, ואדרבה נימא יש שליח, ואי יש שליח הדר הוי ליה לדבר עבירה, וא"כ הוי תרתי דסתרי וכבר נתקשיתי בזה, עיין בחי' קדושין, ולמ"ש כאן א"ש דעכ"פ איסור הוי אלא דאין חייב ושייך שפיר כל מקום דאמר רחמנא לא תעביד אי עביד לא מהני ונסתר הראיה הנ"ל, אך מ"ש כאן נראה דמוכח מהוכחת רבא משותפין שגנבו דהמעשה בטל, ועיין סנהדרין (דף ע"ב) סוגיא דבא במחתרת דרב ס"ל אפילו איתנהו אינו חייב להחזיר וטעמיה דרב דהא יש לו דמים ונאנסו חייב ועיין שם היטב בפירוש רש"י, ואי נימא דקנין הגנב הוא רק הואיל וחייב באונסין אם כן התם דאין חייב באונסין נימא דלא קנה כלל אלא וודאי מוכח דהקנין הוא ענין בפני עצמו, וע"כ על ידי זה ממילא חייב באונסין והתם דליכא חיוב משום קלב"ם מכל מקום הקנין במקומו עומד ומוכח כמ"ש לעיל דבגנב יש קנין זולת החיוב ומוכח כמ"ש דהיכא דאמרינן אין שליח לדבר עבירה המעשה בטל, ואע"ג דלא קי"ל התם כרב הוא מטעמא אחרינא כדאיתא התם דסבירא לן דלא קנה לגמרי אבל עיקר סברת רב דמוכח מיניה דהקנין הוא ענין בפני עצמו לא נדחית וזה ברור ודוק

וע"פ סוגיא זו נתיישב לי בעזה"י מה דהוי תמוה לי בסוגיא דתמורה דמקשה לרבא דסבירא ליה אי עביד לא מהני ממתניתין דהגוזל עצים ועשאן כלים דמוכח דשינוי קונה ומשני דנפ"ל מאשר גזל, ולכאורה אינו מובן דמה ס"ד לומר דמשום דמהני מש"ה שינוי קונה דמשום הכי הוי ניחא ליה לאביי ילפותא בלא דאשר גזל מהי תיתא הא והיאך יכול לזכות בדבר של חבירו דהא ודאי אף אם מהני צריך להחזיר הגזילה כדכתיב והשיב את הגזילה ומנ"ל דשינוי קונה, וע"פ סוגיא דסנהדרין הנ"ל י"ל על נכון די"ל דס"ד דגמרא כסברת רב דס"ל בדמים קנינהו אפי' איתנהו וע"כ מטעם שהחפץ הוא שלו רק מה שצריך להחזיר הוא בתורת גוביינא דב"ד כמו משאר נכסים וכמו שכתב רש"י, ואע"ג דצריך להחזיר החפץ עצמו וא"י לומר שרוצה לשלם דמים, ע"כ היינו טעמא דכל זמן שהוא בעין זהו התשלומין מה שמחזיר החפץ אבל לעולם הוי רק בתורת גוביינא דב"ד, וע"כ אתי שפיר דשינוי קונה דכיון שנשתנה הוי כמו חפץ אחר, אבל לרבא דסבירא ליה אי עביד לא מהני אין סברא כלל שיקנה הגזילה וע"כ הא דמשלם הוי רק חזרה בעלמא וכמו דסבירא ליה באמת רבא התם דלא כרב ע"כ אין סברא כלל דשינוי יהיה קונה, וע"כ הוצרך לתרץ משום אשר גזל, ולפ"ז מוכח לאביי דסבירא ליה כרב התם דאפילו איתנהו ויהיה מוכח מזה דהר"מ פסק כרבא מדפסק במחתרת דלא כרב רק כרבא שם מוכח דסבירא ליה אי עביד לא מהני

דף יא ע"א מר סבר ילפינן מציאה מגט ומר סבר לא ילפינן, עיין ש"ך ח"מ (סימן רמ"ג ס"ק ו') שתמה על הפוסקים דסבירא להו קטן אין לו יד אפילו בהגיע למדת צרור וזרקו אגוז ונטלו, והא דאמר בפרק התקבל צרור וזרקו אגוז ונטלו זוכה לעצמו ואינו זוכה לאחרים היינו בדעת אחרת מקנה אותו, אבל במציאה לא הוי רק משום דרכי שלום והוא ז"ל כתב דליתא דלענין יד אין חילוק בין קטן לקטנה דיד לא כתיב בקטנה עיין שם, ואזיל בזה לשיטתו מה שנחלק (בס"ק י"ב) עם הסמ"ע דס"ל דקרא ונתן בידה משמע דמיירי בקטנה דלגדולה לא אצטריך ועיין במהרש"א מ"ש על רש"י, ולפי דעת הע"ש שהביא הסמ"ע משמע דמוכח מקרא דמיירי מקטנה דמסתמא מיירי בכל ענין אפילו בקטנה, אך הש"ך כתב דעיקר ילפותא הוא לענין חצר דהוי משום יד [והיינו ע"כ כמ"ש התוס' דמיירי אפילו בע"כ] והא דיש יד לקטנה הוא מסברא חיצונה והוא הדין לקטן, והא דמציאת קטן הוא משום דרכי שלום הוא בפחות משיעור זה, והנה משמע מדברי הש"ך בפשיטות דלשיטת הש"ע קטנה יש לה יד לענין מציאה, ולענ"ד מסימן ע"ר מוכח דמציאת קטן הוי משום ד"ש ולא חילק בין קטן לקטנה משמע דגם מציאת קטנה הוא משום דרכי שלום, ואע"ג דפשיטא לן דקטנה יש לה יד הן ממה דמתגרשת וגם מדאמר ר"י יש לה חצר הואיל משום ידה אתרבאי, י"ל בפשוט דהא דקטנה יש לה יד היינו כמו קטן בדעת אחרת מקנה אותו, וע"כ מהני בגט, ובלא זה יש סברא לומר בגט דמהני יותר הואיל ואיתא בע"כ וכדאיתא לקמן ולאו כל שכן הוא לענין עומד בצד חצירה לולי דל"ג משליחות כתירוץ רב אשי רק החילוק בין קטן וקטנה הוא