חמדת שלמה חלק א קלז

אפילו נימא דכנגד המגיע לו ל"מ חב לאחרים ומהני תפיסתו מ"מ לא מהני להמותר דכיון דחב לאחרים לא תקנו ונשאר ברשות הבעלים לא שייך הסברא כלל כיון דמהני למקצת מהני לכולה דבמאי יצא מרשות בעלים, וזה נראה כפתור ופרח בישוב דברי רש"י לשיטתו ודוק, ובזה מיושבים כל הקושיות על שיטת רש"י לפי מה שכתבתי דהא דשליח מהני היינו הואיל ואהני למקצת מה שמגיע על חלקו מהני לכולה על פי סברת הש"ך הנ"ל וא"כ בהא דימר בר חשו דהוי מטלטלי דיתמי דלא משתעבדי רק ע"י תפיסה הוי כל התפיסה חב לאחרים דהיינו היתומים ע"כ לא מהני אפילו עשאו שליח, גם קושיית הרא"ש שהקשה ממתניתין ג"כ לא קשיא דבמציאה לא שייך לומר שזכה נגד המגיע על חלקו דשייך לכל ישראל ואין שוה פרוטה בזכותו לבד וע"כ אפילו בשליח הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים ודוק ועיין לקמן (דף ע"א) בסוגיא הנ"ל שהבאתי דנראה לכאורה דרש"י לא סבר כתי' התוספות ועיין פני יהושע מ"ש בשם לחם אבירים ובמה שכתבתי בעזה"י בסוגיא שם בחי']

דף י ע"ב תוספות ד"ה אי בעי כתבו דבשוגג יש שליח לד"ע וראי' מנתנו לבכורות בנו וסבירא ליה דקאי על הגנב וכמ"ש רשיי בב"ק והנ"י חולק עיין שם, ועיין בש"ך ח"מ (סימן שמ"ח) כתב להוכיח דע"כ אין זה הכרח לומר דנתנו לבכורות בנו קאי על הגנב דא"כ קשה על המקשה שהקשה על ר"ל דאמר חצר משום שלוחו אתרבאי מברייתא דאם המצא תמצא א"כ מצינו שליח לדבר עבירה ולא סבר לחלק כתירוץ הגמרא שאני חצר דבע"כ מותיב בה או דלא הוי בר חיובא, ולפ"ז וודאי בשוגג אמרינן אין שליח לדבר עבירה דלא גרע מחצר וא"כ קשה לימא לנפשיה דקשה לדידיה מתניתין דנתנו לבכורת בנו וע"כ לפרש כאידך פירושים וא"כ אין הכרח אליבא דאמת לפרש כפירוש התוספות ע"כ, ולכאורה היא קושיא עצומה על שיטת רש"י ותוספות, ולענ"ד נראה ליישב בעזה"י עפ"מ שנתחבטו הגדולים בתשובת נודע ביהודה היכא דאמרינן אין שליח לדבר עבירה אי אמרינן דכל המעשה בטל או דלא הוי רק לענין חיוב המשלח, והגאון מהר"י שם היה רוצה לומר דתלי בשני תירוצי תוספות כאן ד"ה כהן שאמר לישראל שכתבו בתירוץ השני דנ"מ לענין הקידושין אי הוי קידושין או לא משמע דלתירוץ הראשון אף דאמרינן אין שליח לדבר עבירה היינו לענין שלא יתחייב המשלח אבל המעשה קיים, ועיין בש"מ שכתב כן בשם הר"פ ובשם תו' שאנץ די"ל דקדושין הוי קדושין רק דנ"מ אם חייב המשלח או לא, א"כ משמע דפליגא לענין המעשה אי בטל או לא יעיי"ש, ועיין בשעה"מ (סוף הלכות מעילה) שכתב דאף בתירוץ הראשון שכתבו התוספות דנ"מ אם בעל אחר כך ס"ל ג"כ בפשיטות דהמעשה בטל רק דלשון הגמרא מחייב שולחו משמע דנ"מ לענין חיוב ע"כ הצרכו לומר בתירוץ הראשון דנ"מ בבעל אחר כך

ונלענ"ד להוכיח דתוספות סבירא להו ע"כ דהמעשה בטל ממה שהקשו התוספות בפשיטות מנתנו לבכורת בנו ומשכו רשות בעלים ומת חייב נימא אין שליח לדבר עבירה, ולענ"ד נראה פשוט הא דגנב חייב באחריות לא משום עונש העבירה רק כיון דרוצה לקנות קם ליה ברשותיה ולא גרע משואל וצריך לעשות השבה מעלייתא וגם אפילו לטיבותא דגנב קם ליה ברשותיה דקני ביאוש ובשינוי ולולי שהיה עומד ברשותו לא הוי קניא ליה בייאוש ובשינוי ולהכי קרקע דאינה נגזלת אינו קנוי לגזלן בשום יאוש הואיל ועומדת ברשות בעלים וכמ"ש רש"י בסוכה בסוגיא דאוונכרי, וכן מוכח בתמורה דמקשה התם על רבא דסבירא ליה אי עבד לא מהני דרחמנא אמר לא תגזול והשיב את הגזילה ותנן הגוזל עצים ועשאן כלים משלם כשעת הגזילה, ולכאורה קשה דהא אפילו שינוי דממילא קנה כגון טלה ונעשה איל וא"כ היאך שייך לא מהני דהא כתבו התוספות בצור אוזן בכור לא שייך לומר א"ע ל"מ כיון דאפילו בנפל מום ממילא הוי מום וא"כ קשה בשינוי נמי נימא הכי, וצ"ל דקושיית הגמרא דהא דשינוי קונה הוא משום דקיימא ברשות הגזלן ואי נימא דל"מ לא קם ליה ברשות הגזלן וע"כ דמהני מה שמשכו לגזילה להיות קם ברשותי' וכמו דאמרינן בעלמא מדאגביה קניא וע"כ הוצרך לשנויי שאני הכא דא"ר אשר גזל כמו שגזל ע"כ מוכח דקם ליה ברשותיה וע"כ ממילא חייב באחריות, ומהני ליה נמי לקנות ביאוש ושינוי, ולפ"ז קשה על, קושיית התוספות מנתנו לבכורת בנו הא התם לא מיירי רק מתשלומין אם מת לאחר שמשכו וזה משום הקנין הואיל וקם ברשותו לאו משום עונש העבירה ואי נימא דלא אמרינן אין שליח לדבר עבירה רק להתחייב המשלח אבל הקנין נעשה אפילו ע"י שליח לדבר עבירה א"כ התם קנה הגניבה וממילא חייב באחריות ואינו ענין כלל לאין שליח לדבר עבירה, בשלמא המקשן הקשה שפיר מאם המצא תמצא וכו' א"כ מצינו שליח לדבר עבירה דהתם קאי על תשלומי כפל כמ"ש שם בסיפא דקרא איים שנים ישלם ע"כ הקשה שפיר דזה עונש העבירה נימא אין שליח לדבר עבירה, אבל קושיית התוספות מנתנו לבכורת בנו דמיירי לענין חיוב הגניבה עצמה וזה מטעם קנין ואי נימא דהמעשה קיים אינו ענין כלל לאין שליח לדבר עבירה, אלא וודאי מוכח דתוספות סבירא להו בפשיטות דאי אמרינן אין שליח לדבר עבירה אף המעשה בטל ע"כ הקשו התוספות דאין לחייבו כלל דלא קנה הגניבה כיון דאין שליח לדבר עבירה וע"כ המעשה בטל ולא קם ברשותו לענין אונסין, ודוחק לומר דקושיית התוספות לפי תירוץ השני לקמן דהמעשה בטל מדהקשו סתמא ולא הזכירו מזה כלל, ע"כ מוכח דתוספות סבירא להו בפשיטות דהמעשה בטל וע"כ הוצרכו לתרץ כמו שתירצו

ולפ"ז יש לתרץ קושיית הש"ך לפירוש רש"י ותוספות דנתנו לבכורת בנו קאי על הגנב א"כ הו"ל להמקשן להקשות אכולי עלמא ממתניתין דנתנו לבכורת בנו, ולפמ"ש היה אפשר לתרץ בפשיטות דלא הו"מ להקשות ממתני' א"כ מצינו שליח לדבר עבירה דהו"מ לתרוצי דהא דאין שליח לדבר עבירה הוא רק לענין חיוב המשלח אבל המעשה קיים, אך לפי זה קשה אליבא דאמת מנא ליה דהמעשה בטל כיון דהמקשה ע"כ היה סבר דהמעשה קיים, אמנם נראה לי דהא צריך להבין האיך אפשר לומר דלענין חיוב המשלח ל"ה שליחות והמעשה קיים א"כ נעשה בלא שליחות ואיך אפשר להתקיים וכן תמה שם בשעה"מ עיין שם, ולענ"ד נראה דאפשר לומר כיון דהא דאין שליח לדבר עבירה הוא משני כתובים או דיליף משחוטי חוץ וכמ"ש התוספ' י"ל מה דאפשר למעט להיות יוצא מן הכלל של כל התורה כולה דמהני שליחות יש למעט, וע"כ י"ל דלענין חיוב המשלח כיון דלא עשאו בעצמו ממש לא חייבו רחמנא ולענין החיוב לא אמרינן שיתחייב כאלו עשאו בעצמו ואף שהענין יש לו קיום על ידי השליח מ"מ אין האיסור חמור כל כך הואיל ולא נגמר על ידו ממש וזה ברור בסברא שיש לחלק כן, אך לפי תירוץ הגמרא היכא אמרינן אין שליח לדבר עבירה היכא דהשליח בר חיובא אבל היכא דלא הוי בר חיובא לא וע"כ כהן שאמר לישראל לא אמרינן אין שליח לדבר עבירה שוב לא מצי למימר דהיכא דהוא בר חיובא פטור המשלח הואיל ולא עשאו בעצמו ולא נגמר על ידו א"כ אפילו אמר לישראל נמי דסוף סוף לא נגמר על ידו ואין להתעקש ולומר דבאמר לישראל וודאי יעשה ע"כ הוי כאלו הוא עשאו, דז"א דהא עכ"פ עובר משום לפני עור לא תתן מכשול וע"כ לומר דהגריעותא מצד השליח הואיל והוא ב"ח ומצווה ג"כ אין לו להעשות שליח בזה ע"כ ממילא השליחות בטל לגמרי, והנה למ"ד אי בעי עביד הוה מצי למימר דהשליחות מהני לגוף הענין רק דאין המשלח חייב הואיל ולא נגמר על ידו דהא אי בעי השליח לא עביד, רק לפ"ז הוה ליה להגמרא לומר איכא בינייהו בפשיטות לענין קיום המעשה ע"כ מוכח דלכ"ע המעשה בטל וע"כ סבירא להו להתוס' אליבא דאמת דהמעשה בטל וע"כ הקשו שפיר מנתנו לבכורת בנו, אבל המקשן דלא אסיק אדעתיה החילוקים הנ"ל דתלי בבר חיובא או אי בעי עביד ולפ"ז שפיר הוי מצינן למימר דעיקר הטעם לאין שליח לדבר עבירה הוא הואיל ולא נעשה על ידו ממש רק דכח השליח מעורב בו בזה לא חייבה התורה להמשלח כיון דלא נעשה ע"י ממש ושפיר הוה מצי למימר דהמעשה קיים, וע"כ לא הוי מצי להקשות מנתנו לבכורת בנו דלפי ס"ד הוה מצי למימר דהמעשה קיים, וע"כ חייב התם באחריות וע"כ הקשה מאם המצא תמצא דמיירי לענין כפל [ואף דעדיין יש לגמגם קצת דלענין חיוב המשלח הוי הסברא פשוטה לחלק דבחצר דבע"כ מותיב בה הוי כאלו נגמר על ידו, ונראה דאין זה קושיא כל כך די"ל דהוי ס"ל דסוף סוף הוי כח שליחות מעורב בו ואינו דומה לדבר הנעשה בידו. וע"כ צ"ל כן לשיטת תוספות שאנץ דהוי ס"ל די"ל באמת כל ענין אין שליח לדבר עבירה לא הוי רק לחיוב המשלח אבל המעשה קיים וע"כ הטעם הואיל ואין המעשה נגמר ע"י ממש פטור המשלח ואפילו הכי הקשה מחצר ולא אסיק אדעתיה לומר שאני חצר דבע"כ מותיב בה] ואין להקשות על הסברא הנ"ל שכתבתי דחיוב אחריות של גנב אינו משום עונש העבירה רק בשביל הקנין דקם ליה ברשותו א"כ בשליחות יד נמי נימא הכי דלא הוי רק להתחייב באונסין ואמאי צריך קרא לרבות שליח כדאיתא בקדושין דמשום זה הוי שני כתובים וכדאיתא במתניתין לקמן על כל דבר פשע לרבות אמר לשלוחו, אמנם נראה פשוט דלא דמי כלל דשליחות יד הוי חיוב כיון דאין מתכוון לגזלו וכדאיתא בש"ע (סימן רצ"ב) ועיין בש"מ (פרק המפקיד) על מתניתין דהמפקיד חביות החילוק שבין גזלן ושליחות יד וע"כ הוא דווקא בשומרין וזה פשוט. היוצא מזה שכתבנו להוכיח מקושיית התוספות דס"ל בפשיטות דאף המעשה בטל משום אין שליח לדבר עבירה, ולכאורה היה מקום