חמדת שלמה חלק א קלו

דלא נאסר מתחלת ברייתו יתבטל אבל מדאורייתא קשה לחלק בזה כך היה נראה לי לפום רהיטא

דף ז ע"א דאר"נ מפריש עליהן עשרה שיין מעשרן והן שלו, והקשו התוספות למה עשרה שיין בחדא סגי', ונראה לי דאפשר לתרץ לפמ"ש הר"מ תקפו כהן אין מוציאין ואפילו הכי לא מיקרי פוטר נפשו בממונו של כהן דכיון שהוא עדיין ברשות ישראל מחזיקין אותו כאלו היה וודאי שלו, וצ"ע לפ"ז אם תפסו אח"כ הכהן ואגלאי מילתא דלא הוי של ישראל וא"כ המעשר מקולקל, וצ"ל כיון דבמעשר אף מנין הראוי פוטר ובשעת מנין היה ראוי להיות מעשר ע"כ אף אם תפס הכהן אחד מן התשעה דאפילו הכי הוי מנין הראוי בשעת מנין ואפשר שגם אם תפס העשירי אפ"ה הוי מעשר, גם י"ל דהעשירי הוא קודש לד' והוי בי גזא דרחמנא ולא מהני תפיסת הכהן משא"כ לענין פדיון פ"ח שפיר יש מקום ספק אם פדה שני ספיקות או יותר בטלה אחד נהי כל זמן שלא תפסו אמרינן שהוא ברשות ישראל מ"מ כשתפסו אח"כ זוכה הכהן אף מחמת פדיון הראשון ואגלאי מילתא דחזקת הבעלים לא הוי חזקה מעלייתא וא"כ יש לומר דספק השני לא הוי פדיון ע"כ הוצרך לומר עשרה שיין דוקא ויש ראיה מזה לשיטת הר"מ וצ"ע

דף ח ע"א גמרא ושותפין שגנבו חייבין פירש רש"י שותף שגנב לו ולחבירו ותוספות פירשו שגנבו שניהם ביחד ובב"ק משמע כרש"י דומיא דטביחה, ויש להביא ראייה לדברי רש"י דאם נפרש כפי' התוספות אינו מובן לכאורה אליבא דאמת דקי"ל כרמב"ח וקשה קושית רבא דלמא משום מיגו דזכי לנפשיה אבל מיגו דאי בעי זכי ל"א, אבל לפירוש רש"י יש לומר דזה לא מיקרי מגו דזכי כלל דהא אנו דנין שלא יהיה זכיה כלל וממילא לא יזכה לא זה ולא זה, ולא דמי לשותפין שגנבו לפירוש רש"י שאחד גנב אדעתיה דידיה ודחבריה דע"כ קנה המחצית עכ"פ כיון שהגביה הכל ופשיטא דאם היה מגביה הכל כדי לקנות חצי שהיה קונה החצי וע"כ אמרינן מיגו דזכי לנפשיה עכ"פ זכי לחבירו משא"כ בשנים שהגביה דאינו זוכה לנפשיה רק אם יזכה חבירו בזה י"ל דלא אמרינן מיגו דזכי, ואע"ג דרבא קאמר לדחות סייעתא דרמב"ח די"ל דגם בזה שייך מיגו דזכי לנפשיה מ"מ אין הכרח לזה וי"ל דרמב"ח סבירא ליה דבזה לא שייך מגו דזכי, אבל לפי' התו' שנים שגנבו היינו שנים שהגביהו מוכח ע"כ דגם בזה שייך מגו דזכי ולא אמרינן לא יזכה לא זה ולא זה וא"כ נסתר ראיית רמב"ח, ולפ"ז יש להסתפק לדינא לשיטת רש"י בשנים שהוציאו גניבה אי קני די"ל דבזה לא שייך מגו דזכי, ולפירוש רש"י יש ראייה גדולה למ"ש הש"ך בח"מ (סימן ק"ה) בתופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים אם חייב גם להתופס קנה וכתב הסמ"ע דוקא שחייב להתופס כשיעור שתפס והש"ך כתב דאפילו אם חייב לו פחות מהני משום מיגו דמהני למקצת והביא ראיה מרבא דאע"ג דלית ליה מגו דאי בעי זכי לנפשיה ואפ"ה מגו דזכי מהני דמשום הכי שנים שהגביהו מציאה קנו וכתב אע"פ שיש לדחות עיי"ש ונראה כוונתו די"ל דהתם אותו החצי שזוכה לעצמו מהני להגבהת חבירו ול"ד לנידון דידן גם י"ל דהוי בגדר תרי מגו אבל משותפין שגנבו לפי' רש"י יש ראיה דהא התם אלו אמר צא וגנוב לי לא מהני ואפילו הכי בגונב לדעתו וע"ד חבירו מהני, אע"ג דאין שליח לדבר עבירה מ"מ הואיל והגבהתו מהני לחצי שלו ע"כ מהני לחצי האחר ועיין פ"י בכתובות שמדמה הא דתופס לבע"ח לאין שליח לדבר עבירה ונראה מזה ראיה נכונה לשיטת הש"ך ושוב עיינתי בספר קצות החושן וראיתי שכוונתי בעזה"י לדעתו בראייה זו, ולפמ"ש לדמות לאין שליח לדבר עבירה נסתר מה שהוא מפקפק דהוי תרי מיגו, דהא בגניבה ל"מ מיגו דאי בעי זכי לנפשיה]

ועפ"ז י"ל שיטת רש"י לקמן בסוגיא דהיה רוכב שכתב דתופס לבעל חוב מהני בעשאו שליח והקשו התוספות מכתובות מסוגיא דימר בר חשו עיין שם, וי"ל לפי מה שנסתפקתי בתופס לבע"ח דקי"ל לא קנה אי נימא דעכ"פ נגד חלק המגיע לבעל חוב שתופס בשבילו אלו באו כל הבעלי חובות לגבות ע"פ ב"ד בזה וודאי ראוי לכאורה שיקנה או דנימא כיון שלכל א' מהבע"ח יש זכות תפיסה שיוכל לתפוס הכל ע"כ אפילו נגד חלקו המגיע ע"פ ב"ד מיקרי תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים ולכאורה היה מסתבר דנגד חלקו המגיע מהני תפיסה, אך לפמ"ש הש"ך הנ"ל היכא דתפיסה מהני למקצת ממילא מהני נגד כולה מוכח דלא קנה כלל דאל"כ היה לקנות הכל ולכאורה צ"ע טעם הדבר דלא מהני אפילו נגד המגיע על חובו, והנה לפמ"ש הרא"ש בשם הרי"ף דאפי' באינו חב לאחרי' לא מהני התפיס' רק מצד התקנה דהלוה מצי לומר לאו בע"ד דידי את ולפ"ז אתי שפיר כיון דמצד הדין לא מהני כלל רק היכא דאינו חב לאחרים הוי רק מצד התקנה י"ל בחב לאחרים לא תקנו כלל שיקנה אפילו נגד המגיע כיון דעי"ז ממילא יקנה הכל לשיטת הש"ך ויהיה ממילא חב לאחרים כן נראה נכון

אך הרא"ש תמה על הרי"ף דלמה לא יוכל לזכות בשביל המלוה מצד הדין כיון דכבר תפס ואינו יכול לומר לאו בעל דברים דידי את עיין בהרא"ש, ולכאורה היה נראה לי לומר בטעמו של הרי"ף כיון דהוי חוב להלוה דנהי שחייב לשלם מ"מ כל זמן שאין המלוה כאן א"צ להשיב לאדם אחר והיה ראוי שלא יקנה דזה גופיה הוי חב לאחרים מה שהוא חוב להלוה ע"כ כתב הרי"ף דהוי רק תקנה ולא חששו לחובתו של הלוה כיון דעכ"פ חייב לשלם ואתי שפיר דהיכא דחב לאחרים העמידו על הדין שלא יזכה אפילו נגד המגיע כדי שלא יגיע הפסד לבעלי חובות אחרים גם י"ל למה דקיימא לן פורע חובו ש"ח פטור דהוי רק מבריח ארי וע"כ שפיר הוי חוב להלוה כן נראה נכון בעזה"י] ובזה אתי שפיר מ"ש הר"מ דאם זיכה הלוה לאחד שיזכה בשביל הבע"ח קנה וכן פסק בש"ע, וקשה לכאורה טעמא מאי [ועיין בקצות החושן ולא נתחוורו לי דבריו מ"ש ראיה ממתנות כהונה דהתם זכתה לו התורה זכות זה משא"כ בבעלי חובות ראוי שישלם כולם בשוה ומאי חזית דדמי דהיאך סומק טפי] ולפי דברי הנ"ל אתי שפיר דכנגד חובו המגיע על חלקו וודאי ראוי שיקנה וכמ"ש לעיל דהא אף ע"פ חלוקת ב"ד היה נוטל חלק המגיע וממילא היה ראוי שיקנה הכל לפי סברת הש"ך הנ"ל, רק כיון דהלוה יכול לדחותו לגמרי כסברת הרי"ף רק משום תקנה זכה ובזה לא תקנו לחוב לאחרים ע"כ לא קנה כלל כדי שלא יחוב לאחרים אבל היכא דהוא בעצמו זיכה דנגד המגיע על חלקו ודאי קנה ולא צריך לתקנת חכמים כיון דהלוה בעצמו זיכה לו ע"כ ממילא זכה הכל כסברת הש"ך הנ"ל [אמנם בעיקר קושית הרא"ש על הרי"ף אינו מובן לי מה שהקשה למה צריך לתקנה לפמ"ש התוס' לקמן (דף ע"א ע"ב) ד"ה בשלמא סיפא לחומרא שהקשו בהעמידו אצל נכרי למה לא נימא שישראל השני נעשה שלוחו של ראשון לקבל מעותיו מן הנכרי ותירצו כיון דאין הנכרי מפקיר מעותיו אינו יכול לזכות אם לא בשליחות הנכרי, והרי התם הנכרי נותן מדעת ואפילו הכי א"י לזכות להישראל וע"כ לומר הואיל והמעות הוא של הנכרי לא פקע זכות הנכרי אם לא בשליחותו מכש"כ כאן שהלוה אינו רוצה ליתן היאך יכול לתפוס להוציאם מרשות הלוה בלא שליחות הלוה וצ"ע]

ועפ"י סברא זו יש מקום לסתור שיטת הש"ך הנ"ל היכא שחייב להתופס רק מקצת דאפ"ה מהני משום מגו דזכי לנפשיה במקצת וכמ"ש לעיל דמוכח כן לשיטת רש"י משותפין שגנבו, ולפי הסברא הנ"ל י"ל כיון דחב לאחרינא ולא תקנו חכמים שיכול לתפוס א"כ מה שתופס יותר מחובו יכול לומר לו לאו בעל דברים דידי את ולא שייך לומר כיון דיש לו זכות במקצת מהני לכולה דזה ל"ש רק היכא דאין בכחו לזכות לחבירו משום דחב לאחרינא י"ל כיון דמהני למקצת מהני לכולה משא"כ אי נימא דאינו יכול לזכות שאין לו כח להוציא מרשות בעלים מה מהני הואיל ויש לו כח למקצת הא מקצת השני נשאר ברשות בעלים ואע"ג לדעתו ולדעת חבירו מהני לשיטת רש"י היינו לענין קניות הגניבה להתחייב באונסין אבל גוף הדבר הוא של הבעלים דהא צריך להחזיר הגניבה, משא"כ הכא דלהני התפיסה לענין שיהיה של הבע"ח כיון דאין לו כח לתפוס ונשאר ברשות הבעלים אין סברא כלל הואיל דמהני למקצת מהני לכולה וזה פשוט וברור למבין

ולפ"ז מיושב שיטת רש"י על נכון לפמ"ש הש"ך ביו"ד (סימן קס"ח) והב"ח דהיכא דעשאו המלוה שליח בפירוש לקבל מעותיו מן הנכרי מהני אע"ג דאין שליחות לנכרי דדוקא בבא לזכות מעצמו בלא עשאו שליח לא מהני דאינו יכול לזכות מהנכרי הואיל ואין שליחות לנכרי אבל בעשאו שליח להדיא מהני וע"כ הוי ריבית דאוריי' בהעמידו אצל נכרי עיין שם וע"כ דהיינו טעמא הואיל והנכרי עשאו שליח הוי כמלוה גופיה משא"כ בבא לזכות מעצמו לא מהני, ולפ"ז בעשאו שליח קושית הרא"ש במקומה עומדת דאין צריך לתקנה, ולפי מה שכתבתי לעיל דהיכא שאין צריך לתקנה אם מהני למקצת ממילא מהני לכולה דבזה שייך שפיר סברת הש"ך דכיון דהבעלים א"י לעכב ויצא מרשות בעלים רק דאינו יכול לזכות משום תופס לבע"ח במקום שחב לאחרים, ובזה אמרינן שפיר הואיל ומהני למקצת מהני כולה

ולפ"ז י"ל דזו סברא פשוטה שכנגד המגיע לו לא הוי תופס לבעל חוב במקום שחב לאחרים וע"כ זכה המקצת וממילא זכה הכל ע"פ סברת הש"ך משא"כ בלא עשאו שליח דבלא תקנה לא מהני כלל משום שלא יצא מרשות בעלים וכיון דבחב לאחרים לא תקנו, א"כ