חמדת שלמה חלק א קלה

הקדים מתחלה את"ל תקפה מוציאין ואח"כ את"ל תקפה אין מוציאין להורות דהאיבעיא הוא רק אי לא נפשטה האיבעיא והיה מיושב בזה דהר"מ פסק דהוי איבעיא דלא אפשיטא ות"ל מצאתי אח"כ בש"מ שכתב כן בשם הרמב"ן, אך לפ"ז הוי קשיא לי למ"ש הר"מ תקפו כהן אין מוציאין וכתב הב"י דסבירא ליה דרבה לא אתי רק לדחויי לדרב המנונא אבל באמת סבירא ליה ג"כ כר"ה דמשום הכי אסור בגו"ע הואיל ותקפו אין מוציאין [ואני הבאתי בעזה"י סמוכין לפי' זה מסוגיא דב"ב (דף פ"א) בקונה שני אילנות כאשר הארכתי בזה בספרי שו"ת ח"ש חא"ח (סימן א')] והוי קשיא לי אי נימא דרבה סבירא ליה כר"ה ומוכח דהקדש הוי כתקפו דמשום הכי אסור בגו"ע א"כ הוה ליה להר"מ להביא הדין דבהקדישה בלא תקפה הוי הקדש ואע"ג דהגמרא פשיט ממסותא דלא מהני הקדישה דלא הוי כתקפו ע"כ צריכין לחלק דבמסותא אין התחלה להיות הקדש רק בשביל דהוי כתקפו לזה לא מהני הקדישה לזה אמרינן דלא הוי כתקפו וע"כ אין התחלה להקדש, אבל בבכור אלו הוי הקדש ממילא הוא קדוש רק דמעמידין ליה בחזקת בעלים ואמרינן דאינו בכור לזה י"ל שפיר דחזקת בעלים אינם מגרעים כח הקדש ולפי זה אי הוה אמינא דפשיטא להגמרא בהקדישה יש גם כן לספוקי דהוי הודאה וא"כ אף אי ל"ה בחזקת הקדש הוי ממילא הקדש כיון דהשני הודה רק דאמרינן הואיל והוי ספק מוקמינן בחזקת בעלים לזה י"ל שפיר דהקדש הוי מוחזק, אמנם לפי מה שפירשתי בתוספות דאף לפי פשטות רב המנונא לא הוי אמרינן דמשום הכי אסור בגו"ע דהוי כתקפו דהתם ל"ש יד הקדש כלל דהוא ממון בעלים רק הואיל ואי תקפו כהן אסור ע"כ אף עכשיו אסור וא"כ י"ל שפיר נהי לפום פשטות רב המנונא מוכח דפשיטא ליה דהקדש הוי כתקפו רק דמספקא ליה הואיל שמגרע כח הבעלים כמ"ש התוספות ע"כ פשיט שפיר מדמהני תפיסת הכהן שמגרע ג"כ כח הבעלים, אבל אליבא דאמת דפשיט מהא דר"נ י"ל דהקדש לא הוי כתקפו כלל ומדאסור בגו"ע אין ראייה כלל וכמ"ש ודוק היטב בכ"ז, הן אמת לפי דעת הש"ך בשיטת הרא"ש דס"ל ג"כ כשיטת התוספות דתפיסה ברשות מהני וא"כ ע"כ הרא"ש פליג מטעם אחר על התוספות ויותר נפלא שהש"מ הביא פירוש התוספות הנ"ל בשם הרא"ש, ומוכח דהוי סובר כשיטת התוספות בכל דאלים גבר

שם ע"ב גמרא אמר רבה לעולם אימא לך ת"כ מוציאין ואפ"ה אסור בגו"ע דקדושה הבאה מאליה שאני והקושיא גלויה מה ס"ד דר"ה לומר הואיל ולענין ממון הוא ברשות בעלים לא יהי' אסור בגו"ע, ועיין תומים תחלת ענין ת"כ מ"ש בזה ועיין תוספות בכורות שכתבו אפילו שיש מקום לומר דלענין גיזה ועבודה לוקין ואפ"ה א"י להוציא מהבעלים דאין הולכין בממון אחר הרוב, והנ"ל דאפשר לומר לפי מה דאיתא בזבחים (דף ט' ע"א) ואימא שחטיה לשם מעשר להוי מעשר ומשני העשירי אמר רחמנא זה מעשר ואין אחר מעשר ואימא שחטיה לשם בכור להוי בכור ומשני יליף העברה ממעשר, וכתבו התוספות שם עוד יליף מעשירי עשירי וודאי ולא ספק ולפ"ז קשה כמו דאמרינן דספיקא לאו בר עשורי הוא ה"נ ספק בכור לא יהא בכור דהא יליף העברה ממעשר, והנראה לי בזה לחלק בשלמא מעשר שהוא רק משום קדושת פה י"ל שצריך דווקא להתקדש בוודאי דהיינו שיהיה עשירי וודאי משא"כ בכור דממילא קדוש אם הוא בכור וקמי שמיא גלי' רק אנן לא ידעינן ומסופקין שמא הוא בכור וודאי ע"כ אין מקום ללמוד לענין זה ממעשר, ולפ"ז היה אפ"ל דזה היה ראיית רב המנונא דס"ל כקושין דספק בכור אין מקום לאסור רק הואיל ותקפו כהן אין מוציאין ואלו היה תוקפו י"ל דמעמידין ברשות כהן להיות וודאי בכור ובפרט במקום שיש רוב לומר שלא ילדה רק דאפילו הכי אין להוציאו מרשות בעלים הראשונים והיכא דתקפו הוי וודאי בכור וע"כ מוכח דתקפו אין מוציאין ורבה שני ליה כמ"ש דקדושה הבאה מאליה שאני וע"כ אינו ענין לספק מעשר [ע' בכורות ר"פ הלוקח בהמה ובתוספות שם] ועדיין יש לעיין למאי דאיתא סוף פ"ח דערכין כתוב א' אומר תקדיש כו' ורבנן ההוא למצוה מוכח שהבכור אע"ג דממילא חדוש יש מצוה להקדישו וכיון דאי אפשר להקדישו בקדושת וודאי כיון שהוא ספק א"כ יש מקום לדמותו למעשר לומר שאינו חל מספק ואע"ג דלא הוי רק למצוה ולא לעכב מ"מ לפי מה דקי"ל כר' זירא כל שאינו ראוי לבילה בילה מעכבת בו וע"כ בכל דוכתא היכא דכתב רחמנא למצוה אמרינן נהי דאינו מעכב מ"מ צריך להיות ראוי וכמו לענין חליצה דאלם אינו חולץ משום שאינו באמר ואע"ג דקריי' אינה מעכבת מ"מ צריך להיות ראוי לקריי' כדר' זירא א"כ י"ל בספק בכור דאינו יכול להיות קדוש מספק לאסור בגו"ע לולי דהכהן יכול לתוקפו ועדיין צ"ע בזה

עוד יש לראות לס' רב המנונא דל"ה ס"ל קדושה הבאה מאליה שאני א"כ ספק פטר חמור למה יהיה אסור בגו"ע דהתם לא שייך לומר דהכהן יכול לתוקפו דפ"ח קודם פדייה אין שייך לכהן, וצריך לומר דפ"ח הואיל ואין לכהן זכות בו רק דהתורה אסרו בהנאה קודם פדייה אין מעכב חזקת ממון של בעל הבית להתירו בהנאה כיון דהאיסור אינו גורם להוציא מחזקת ממון של בעל הבית רק כמו איסורי הנאה דעלמא דוודאי אין סברא להתיר ספק איה"נ משום חזקת ממון של בעל הבית ולומר הואיל ואיסורי הנאה אינם ברשותו של אדם ע"כ יש להתירו משום חז"מ, משא"כ בבכור בהמה טהורה דמה שבאנו לאסור ולומר שהוא בכור בזה הצד אנו מעמידין אותו ברשות כהן ולזה שפיר יש מקום לומר דחזקת בעלים מהני שלא לספקו בספק בכור, אך עדיין אינו נוח לי לפמ"ש דספק בכור מיקרי ממון בעלים לגמרי מכש"כ אי נימא תקפו כהן מוציאין וא"כ במה שמספקינן בספק בכור אין מוציאין אותו מרשות בעלים ואפי' הכי הוי סבירא ליה לרב המנונא דווקא משום דהקדש הוי כתקפו מש"ה אסור בגו"ע הואיל ותקפו כהן אין מוציאין וקשיא לדידיה ספק פ"ח למה אסור בהנאה וצריך פדייה דווקא הא התם לא שייך תקפו כהן אין מוציאין

ועפמ"ש לעיל היה אפשר ליישב דבפ"ח דלא כתיב ביה תקדיש גם רב המנונא מודה דקדושה הבאה מאליה שאני רק בבכור בהמה טהורה דכתיב תקדיש הוי סבר כר' זירא דבעי ראוי לבילה וכיון דילפינן מעשירי וודאי אי אפשר להקדישו וכמ"ש לעיל, אמנם באמת דחיקא לי דלפ"ז יש לעיין על גוף הדין למה יהיה מהני תקפו נימא דהוי רק ספק, וע"כ יותר נראה לי כיון דבכור בהמה טהורה וטמאה בתר והעברת כתוב מה דילפינן ממעשר, א"כ כמו דספק בהמה טמאה אי אפשר למילף ממעשר וכמ"ש לעיל כיון דלא תלוי בקדושת פה ה"ה לענין בכור בהמה טהורה, וע"כ נ"ל די"ל דכח איה"נ שיש בפ"ח שייך ג"כ לומר דהוי כתקפו כיון שאיה"נ אינם ברשותו של אדם ואע"ג דלא שייך לומר תקפו כהן אין מוציאין מידו לא מבעיא אי מפרשינן כפשוטיה דעיקר ראיית רב המנונא הוא כמו דתקפו כהן אין מוציאין ה"ה הקדש הוי כתקפו וודאי דא"ש רק לפי' התוספות שכתבתי לעיל דע"כ לא שייך לומר בזה הקדש הוי כתקפו דא"כ הוי תפס ברשות וע"כ הוצרכו לומר דחשבינן ליה כאלו תקפו כהן, מ"מ י"ל דהיינו דווקא בבכור בהמה טהורה כיון דהוי ממוניה דמקדשין בו את האשה וע"כ לא שייך לומר דהוי כתקפו, משא"כ בבכור בהמה טמאה דאין מקדשין בו אשה וצריך לפדותו דווקא או לקדשה במה דביני וביני שפיר י"ל בפשיטות דכח איסור הנאה הוי כתקפו ועיין היטב בכ"ז

שם תוספות ד"ה קפץ אחד מן המנוין תימא דליבטיל ברובא ועיין בשיטה מקובצת שכתב ליישב קושיית התוספות דאפ"ה לא הוי עשירי וודאי כיון דאיכא מיעוטא דלאו בר חיובא עיי"ש. וקשיא לי לפי זה תיקשי היאך מצינן לעשר הא איכא מיעוט טריפות וטריפה לאו בר עשירי כדילפינן מכל אשר יעבור תחת השבט פרט לטריפה שאינו עוברת, ולפמ"ש הר"ן בחולין גבי אין לוקחין ביצים מן הנכרים דלתרי מיעוטי חיישינן כגון התם דהוי מיעוט טריפות ומיעוט טמאות א"כ י"ל קושיית התוספות דמשום הכי קפץ אחד מן המנויין כולם פטורין ולא אזלינן בתר רובא משום דניתוסף מיעוט שכבר עבר למיעוט טריפות וצ"ע בזה אם ס' הר"ן הוי חששא דאורייתא אך ע"ד ש"מ הנ"ל צ"ע, ואפשר לומר כיון דכבר דנין ע"כ להעמיד כל בהמה שהיא מן הרוב ע"כ הוי כמו וודאי ועיין מ"ש בחי' לכתובות (סוף פ"א) בענין מצא בה תינוק מושלך כעין סברא זו

עוד יש להעיר בד"ת הנ"ל לפי מה דמשמע מהמשנה למלך (פ"ו מהלכות מעילה) דאין סברא להיות ההיתר בטל בתוך האיסור ולהיות כמו האיסור וצ"ל הא דבטל ברוב היינו דהאיסור נחשב כמאן דליתא ולא שיקבל שם חדש, ולפ"ז היה מקום ליישב קושית התוספות בפשיטות ה"נ כיון דזה שיצא נפטר אף אם יתבטל לא יחול עליו שם חיוב, אך דברי המל"מ הנ"ל צריכים עיון ממ"ד בנדה (דף כ"ז ריש ע"ב) נפל ליה שעורא, ומסוגיא זבחים הפגול והנותר שבללן זה בזה עיי"ש ברש"י ותוספות וצ"ע אי"ה לעת הפנאי

שם בא"ד ובריה נמי לא הוי וקשה הא בריה הוי ג"כ רק מדרבנן, ומזה רצה מהרי"ל בתשובה להוכיח דתוספות ס"ל דברי' הוי דאוריי', ואפ"ל דוודאי אין הכרח דהו"מ למימר מחמת חשיבות אף מדאורייתא אין בטל וע"כ כתבו דהא לא נאסר מתחלת ברייתו, וא"כ לפ"ז ממילא אין סברא לומר דהוי דאורייתא דמשום חשיבות לא בטל דלענין חשיבות הבריה אין סברא לחלק מדאורייתא בין נאסר מתחלת ברייתו אי לא אלא מוכח דלא הוי רק דרבנן והם אמרו היכא