חמדת שלמה חלק א קלג

נימא ספק מ"י יש לו עליו, י"ל כיון דסוף סוף שלא כדין עבד לכפור בפקדון משום ספק מ"י איתרע חזקת כשרות, ויש לעיין בזה על קושיית העולם היאך שייך לומר מגו דאי בעי כפר הכל דלמא אין לו מלוה ישינה רק על המקצת ודוק

שם גמרא ולא אמרינן תפיס ממנא מספיקא משתבע נמי מספיקא וצ"ע דלענין שבועה הוי וודאי שבועת שקר מה שנשבע שהטלית שלו כיון שהטלית בוודאי אינו שלו ומדברי רש"י נראה הואיל שיש לו שעבוד עליו הוי כדידיה, אך צ"ע היאך יכול לישבע שגוף הטלית הוא שלו ולפחות הוי שבועת ביטוי לשקר, אחר כך ראיתי בתומים שהקשה כן, ועיין שם מ"ש דנ"מ היכא שתבעו מנה לי בידך והוא משיב יש לי בידך כנגדו דאז שפיר משתבע מספיקא והוא נכון, אך בפירוש הגמרא הוא סתום קצת, ולענ"ד אפ"ל כך דהא דאמרינן מיגו דחשוד אממונא וכו' אף דבוודאי שבועה חמורה מאיסור גזל וכמ"ש התוספות שכל העולם נזדעזע וכו' אפילו הכי כיון דגם בממון איכא איסורא דלא תגזול ס"ל להגמרא דכיון דחשדינן ליה שיעשה איסור בשביל ממון א"כ מאן מפיס דשבועה חמירא ליה, דבשלמא אלו לא היה איסור לענין ממון הוי אמרינן דלא נחשדו ישראל לעבור על איסור וע"כ רמי רחמנא שבועה עלי', אבל עכשיו דאף בממון יש איסור א"כ מה גדר וגבול יש בזה לומר דחשדינן ליה על איסור קל ועל איסור חמור לא חשדינן ליה, ואף דבאמת הדין כך דחשוד על דבר קל אינו חשוד על דבר חמור, מ"מ כיון דלא ידעינן אם הוא חשוד רק כדי לברר אמרה התורה שישבע וכיון דאין ראייה ברורה שלא ירצה לישבע לשקר כיון דחשדינן ליה שעושה איסור ורוצה לגזול א"כ לא הוי לן לחיובי שבועה כיון דסוף סוף לא יהיה בירור גמור, ומשני הגמרא דלא אמרינן, סברא זו כיון דסוף סוף איסור שבועה חמור כל כך לא חשדינן ליה שישבע לשקר, ואביי משני דלעולם אמרינן סברא הנ"ל דאין סברא לחייבו שבועה כיון דסוף סוף חשדינן ליה שאינו עושה כדין לענין גזל רק דאמרינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו, ועל זה מקשה הגמרא לאו אמרינן תפס ממונא מספיקא וכו' והיינו דלפי הסברא הנ"ל כיון דסוף סוף עושה איסור במאי שנוטל ממון חבירו מספק וא"כ כיון דחשדינן ליה שיעשה שלא כדין משתבע נמי מספיקא ואי דהוי וודאי שבועת שקר דבין קל לחמור לא נ"מ רק כיון דחשדינן ליה שעושה שלא כדין שוב לא סמכינן ע"ז וע"כ הוצרך לשנויי דממון לא נחשב בעיניו איסור כלל כיון דאיתא בחזרה

ויש לעיין בזה לשיטת הר"מ דס"ל ספיקא דאורייתא מן התורה לקולא הדרי הקושיא. לדוכתיה דהא דתפס ממונא מספיקא לא הוי איסור דאורייתא [ואע"ג דע"כ מיירי היכא שמצד הדין מחויב לשלם דספק מלוה ישינה שלו הוי א"י אם פרעתיך ואפילו הספק הוא מקודם זה החוב וכמ"ש הש"ך בח"מ (סימן ע"ה) מ"מ י"ל כל זמן שלא טען בב"ד על המלוה ישינה הוי בגדר ספק אולי יודה לו חבירו או גם הוא יהיה מסופק] ואפ"ל דקושיית הגמרא לתנא דמתניתין דסבירא ליה ס"ד מ"ה לחומרא והר"מ פסק כתנא ברא כדאיתא בנדה בנמצא על שלה עיין שם, ולפ"ז י"ל מאי דקשיא לי על מאי דמשני הגמרא ממון איתא בחזרה א"כ קשה אהא דאמר ר"י (בשבועות דף מ"ד ע"ב) בשכיר אינו נשבע ונוטל עד שיהיה שם מקצת הודאה מוכח דהיכא דהודה הבעל הבית במקצת חייב לישבע, וקשה נימא מגו דחשוד אממונא וכו' ואי שמא ספק מלוה ישינה קשה הא ליתא בחזרה דיעבור על לא תלין עיי"ש במאי דמסיק הגמרא דר"י סבירא ליה תקנתא לתקנתא לא עבדינן מוכח דר"י סבירא ליה במודה במקצת חייב הבעל הבית לישבע רק דעקרוהו רבנן מבעל הבית וקשה נימא מיגו דחשוד אממונא וכנ"ל, ולפמ"ש י"ל דר"י ס"ל ס"ד מ"ה לקולא ולא קשה נימא מדתפס ממונא מספיקא וכו' די"ל כנ"ל דספק אינו אסור מן התורה ולא צריך לשנויי דאיתא בחזרה ומוכח כשיטת הר"מ דס"ד מ"ה לקולא למאן דבעי חתיכה משתי חתיכות

ולפ"ז נסתר מה שאמרתי כבר בישוב הקושיא שהקשיתי על תי' התוספות התם דאמרינן מיגו דיודע בבירור והיה קשה לי דלפ"ז דמוכח לומר דיוכל לידע אם אמר ברי בדדמי או ברי גמור דאל"כ וודאי לא שייך מיגו וא"כ אפילו בשכרו בעדים ישבע שיודע ברי גמור ותירצתי דזה הוי שבועת ביטוי ע"פ ס' הגאון מופת הדור מ"ו בס' ושב הכהן שיחיה לאי"ט [ובזה נסתר דברי התומים מ"ש דמגו דקצוצה לא הוי מיגו משום דישבע בוודאי לשקר ולפמ"ש סוף סוף לא יהיה רק שבועת ביטוי לשקר וא"כ יהיה נאמן לישבע שיודע ברי גמור ואי דחשדינן ליה על שבועת ביטוי יהא נאמן במיגו דקציצה] אך לפמ"ש לעיל דמוכח מר"י דס"ל עד שתהא שם מקצת הודאה דס"ל דלא חש לספק איסור דבל תלין א"כ עדיין קשה מה מהני השבועה וצ"ל דהשבועה יהיה וודאי לשקר אמנם נהי דיהיה ודאי לשקר מאי שאמר שנתן לו סוף סוף כיון דיש לו ספק מ"י לא יהיה וודאי לשקר רק שבועת ביטוי וצ"ל דסמכינן עליו בשבועת ביטוי והדרא הקושי' לדוכתיה אף בשכרו בעדים יהא נאמן לישבע שיודע בבירור ואי דיהי' שבועת ביטוי הא מוכח דסמכינן עליו בשבועת ביטוי דאל"כ אין מקום להשביעו במודה במקצת

ולפ"ז מוכח דאביי סובר ג"כ אשתמוטי קא משתמיט וא"כ לא קשה משכיר די"ל התם אשתמוטי קא משתמיט והיכא דלית ליה אינו עובר בבל תלין כדאיתא בש"ע חו"מ (סימן של"ט) וא"כ לא קשיא התם כלל נימא מגו דחשוד וכו', ולפ"ז י"ל קושיית התוספות לעיל על רש"י במ"ש ובכוליה בעי דלודי ליה דנימא מיגו דחשוד והקשו דהא אביי משני משום מלוה ישינה וסתמא דגמרא ס"ל דלא אמרינן כלל מגו דחשוד, ולפמ"ש י"ל דהוצרך רבה לומר אשתמוטי דנ"מ בשכיר דליכא למימר משום מלוה ישינה דל"ש לומר פרשי מספק איסור ולא מספק ממון ולפ"ז נסתר דברי התומים הנ"ל שכתב דקושיית הגמרא היכא שטענו מנה לי בידך והוא אומר יש לי בידך כנגדו דלפמ"ש י"ל בזה מודה אביי משום אשתמוטי

אמנם יש לקיים דבריו היכא שטוען על החפץ שביד חבירו שהוא שלו והוא אומר יש לי בידך כנגדו דנאמן בשבועה במגו, דשם לא שייך לומר אשתמוטי כיון שהחפץ בידו, ובע"כ השבועה הוא משום ספק מלוה ישינה וקשיא שפיר ממ"נ דישתבע מספיקא שיש לו מלוה ישינה רק דבזה צ"ע אף אליבא דאמת דפרשי מספק שבועה מ"מ וודאי דחמור לאינשי שבועה וודאי לשקר מספק שבועה וא"כ בטענו על החפץ והוא אומר יש לי בידך כנגדו למה יהיה נאמן במגו דלמא משום הכי אין טוען אין לך בידי דאם ישבע שאין לו בידו החפץ ישבע בוודאי לשקר משום הכי טוען יש לי בידך כנגדו דהוי רק ספק שבועה וכיון דניחא ליה לטעון יש לי בידך שוב לא הוי מגו וצ"ע לענ"ד, ע"כ נ"ל די"ל היכא דטוען יש לי בידך צריך לישבע שיודע כעת בבירור שיש לו בידו וא"כ אפילו שיש לו ספק מ"י ובאמת חייב לו רק כיון שהוא אינו יודע עכשיו בשעת שבועה שהוא כך סוף סוף נשבע לשקר במאי שאומר שיודע בוודאי, וא"כ נסתר תירוץ התומים הנ"ל אף בטענו על החפץ, ועיין הייטב בכ"ז

קשיא לי למה שתירץ הרא"ש דמשום הכי כופר בפקדון פסול לעדות ולא אמרינן שמא ספק מלוה ישינה יש לו עליו, דלענין עדות בעי וודאי כשר משא"כ לענין שבועה אין פוטרין אותו בלא שבועה משום שמא ספק מ"י, וק"ל לפ"ז על מה שהביא הרי"ף בתר תירוץ דאביי סוגיא דב"ק דמקשה על ראב"א ממה דתני במתני' אחד שבועת הפקדון ת"ל הכופר בפקדון בלא שבועה פסול ול תירוץ הנ"ל מה קושי' נהי דלעדות פסול מ"מ לשבועה אינו פסול, ואפשר לומר כיון דכבר נפסל לעדות פסול ג"כ לשבועה, ועיין לעיל בתוספות (ד"ה לא תחמוד לאנשי בלא דמי משמע להו) ולענ"ד נראה דאפ"ל משום הכי פסול לעדות כיון דאתו סהדי דבהאי שעתא ברשותיה הוי קאי אלו היה תפסו בשביל מלוה ישינה היה לו לטעון כן להתנצל עצמו ומדלא טען כן מוכח דלאו משום מ"י תפס לה וכעין זה כתבו התוספות ביבמות (דף קט"ז) דחייש לגמלא פרחא והקשה התוספות אמ"ד במכות חזינן אי מצי למיזל וקשה ליחוש לגמלא פרחא ותי' דאלו היה כן הו"ל למטען ועיין בחידושי הר"ן במכות (דף ה') שהרמב"ן גמגם על תירוץ תוספות כיון דכתיב ושפטו העדה והצילו העדה אית לן למיטען כ"מ שיכולים לטעון דדלמא משום בעתותא לא טענו הכי עיין שם משמע להדיא דלולי משום ושפטו והצילו עדה דכתיב בדיני נפשות הו"א מדלא טענו ודאי לא הכי הוי וע"כ שפיר מצינן למימר דמשום הכי הכופר בפקדון פסול לעדות ולא אמרינן שמא מלוה ישינה יש לו עליו מדלא טען הכי אבל לומר מגו דחשוד לא אמרינן דעכשיו אינו יכול לטעון מ"י וצריך לתפוס בחפץ, ולפ"ז י"ל דברי הרי"ף הנ"ל די"ל דקושיית הגמרא אף אליבא דאביי דכופר במלוה היכא דלא טען מ"י פסול אפילו לשבועה ובוודאי בחשוד על שבועה ליכא למימר דטען מלוה ישינה דפשיטא דעל השבועה אין התנצלות מחמת מלוה ישינה ודומיא דהכא בפקדון בכופר לחוד היכא דל"ש מלוה ישינה מדלא טען גם כן פסול ועיין

שם גמ' מי אמרינן שתיקה כהודאה וכתב הרשב"א דרק בב"ד דוקא הוא דאמרינן שתיקה כהודאה דשם הוא מקום המשפט אבל בעדים וודאי לא אמרינן שתיקה כהודאה והקשיתי לפ"ז לפמ"ש הגי' תוספות דמוכח גבי מסותא דהוי שתיק אידך דאל"כ לא הוי מסתפק כלל דלהוי הקדש דידיה דהוי דיבור ודיבור עיי"ש באס"ז, ולשיטת הרשב"א הנ"ל דלמא היה השתיקה בעדים ומהני לענין זה דלא הוי