חמדת שלמה חלק א קלב

דבעי נתינת כסף לא מהני, וקושיית הגמ' שם אתי שפיר על נכון עיין בחי' קדושין, ולפ"ז י"ל אף לשיטת הר"מ אם מודה לו מקצת ונותן משכון על המקצת לא קנה המלוה בקנין המלוה דבזה ג"כ אינו מוכח שהלוה מחשיב הכסף והא שנתן לו המשכון משום אשתמוטי כדי שלא יתבענו המקצת תיכף ולעולם דאינו חשוב בעיניו ככסף ע"כ אף לשיטת הר"מ לא חשיב הילך לפי סברת הרי"ן מיג"ש

תוספות ד"ה אין נשבעין וכו' שיטת התוספות דמדאורייתא ליכא לאשכוחי שבועה רק היכא דאין לו אפילו משועבדים דלולי זאת הוי שעבוד קרקעות ואף דהלקוחות לא צריכין ליתן להמלוה אף אם יודה לו הלוה, וצ"ל דאזלינן בתר טענתו דלפ"ד היה לו לגבות אף ממשעבדי אם היה האמת כדבריו והרמב"ן ושאר פוסקים חולקים על תוספות כדאיתא בטור וש"ע חו"מ (סימן פ"ח) דאפילו בשטר שאינו מקוים לא הוי שעבוד קרקעות ולכאורה יש להוכיח מהרי"ף דסובר כשיטת התוספות מדכתב טעמא לפטור בשתים משום ש"ק, וקשה למה לא אמר בקיצור משום הילך, וכן ראיתי אח"כ הקושיא בלח"מ (פ"ז מה' טו"נ הלכה ד') ולפי זה י"ל דקמ"ל אף בשטר שאינו מקיום דמשום הילך ליכא למפטריה דהא עדיין א"י לגבות ממשעבדי אבל משום ש"ק שפיר פטור דלפי טענת המלוה הוי ליה שעבוד קרקעות, ועיין בתורת חיים דס"ל אפילו שטר שאינו מקוים רק ע"י הודאת הלוה אפילו הכי הוי הילך ודבריו צ"ע לענ"ד

ועיין פ"י שהקשה לשיטת התוספות משבועת ד' תהיה בין שניהם ולא בין היורשים היכי משכחת לה, ולכאורה הו"מ למימר בשעבוד מטלטלין אג"ק ואח"כ אשתדף הקרקע, אמנם למ"ש התוס' דשעבוד מטלטלין אג"ק הוי מדרבנן הדרי הקושיא לדוכתיה אמנם קושיית הט"ז (סימן פ"ח) שהקשה מסוגיא דסוף ב"ב נשבע וגובה מחצה עיי"ש י"ל בזה, ולקושיית הפ"י הנ"ל י"ל דמיירי דלית ליה קרקע רק דטען שמשכונו ע"י ב"ד דלא נעשה מטלטלין אצל בניו והיתומים מודים לו מקצת דאפילו הכי לא הוי הילך דעדיין צריך שומא ושפיר משכחת לה ודוק

עיין ח"מ (סימן פ"ח סעיף כ"ד) מ"ש הסמ"ע והש"ך על מתניתין דכיס מלא מעות וזה אמר מה שהנחת אתה נוטל תיפוק ליה דהוי הילך, נראה לי לפמ"ש התוספות לקמן (דף כ"ט) דהיכא דהפקיד מעות מותרין אצל שולחני אפילו המעות בעין א"צ להחזיר אותן המעות בעצמם נראה לפ"ז דמשכחת לה בפשיטות דבזה וודאי ל"ה הילך כיון דא"צ ליתן לו אותן המעות עצמם כן נראה לי נכון לדינא, ועיין ש"ך ח"מ (סימן רצ"ב ס"ק ח') העתיק ד"ת אלו לדינא עיי"ש

דף ה ע"א תוספות ד"ה למ"ד הילך פטור למה לי קרא למיפטר קרקע משבועה וא"ת גם למ"ד הילך חייב הא לא שייך אשתמוטי וכו', וקשה אמאי לא הקשו אליבא דאמת דמשני כגון שהודה בכלים וכפר בקרקעות וקשיא אף למ"ד הילך פטור, ונראה לי די"ל דאסיק אדעתיה שי"ל אשתמוטי באופן זה די"ל הכלים שהודה אין לו לשלם עכשיו ומוכרח למשכן הקרקע כדי לשלם הכלים ואין לומר דא"כ היה לו להודות הקרקע שהוא בעין ולכפור הכלים י"ל כיון דהילך פטור הוי העזה כמ"ש התוספות לעיל וע"כ היה מוכרח להודות הכלים כדי שלא יהיה הילך וכיון דאין לו לשלם הכלים מוכרח לכפור הקרקע כדי למשכנה לשלם הכלים אבל למ"ד הילך חייב ולא הוי העזה הקשו שפיר דליכא למימר שאין לו לשלם הכלים דא"כ יותר היה לו להודות הקרקע ואפילו הכי ל"ה העזה כיון דהילך חייב ל"ה כופר הכל כדמשמע מתוספות לעיל ד"ה וש"מ וע"כ הוכרחו לתרץ שכבר משכנו, אמנם לענ"ד א"י הכרח לסברא זו די"ל אפילו למ"ד הילך פטור אפ"ה לא הוי העזה כיון דסוף סוף מודה לו מקצת רק דפליגי אי הוי כמו כופר הכל ופטור מצד גזירת הכתוב כיון דמסתלק ממנו לגמרי לא הוי בכלל מודה במקצת דחייבו הכתוב, או דאפילו הכי לא דמי לכופר הכל ולעולם דכ"ע ס"ל דל"ש העזה בהילך, וקושיית התוספות דלעיל ד"ה וש"מ י"ל כמ"ש ד"ה לעולם הילך חייב ושתים פטור דמאי דמסייע ליה שטרא אינו טוען ברצון, ויש לי להביא ראייה לסברא זו ממ"ש כבר בסוגיא דנשבע וגובה מחצה ומח"מ (סימן פ"ז) יעיי"ש, ועיין בח"מ (סימן פ"ז סעיף כ"ח) ועיין שם בקצה"ח שהשיג על מהרי"ט אם כבר נשבע ואח"כ הודה במקצת ואמר הילך דאפ"ה חייב לישבע פ"א כיון דמודה שהשבועה הראשונה היה שלא כדין, והשיג עליו הקצה"ח דנאמן במגו [דאלו לא אמרינן הילך לא הוי שייך מגו כמו בכל מ"מ ואע"ג דכבר כפר ועיין תומים] אבל בהילך נאמן במיגו וסיים וז"ב, ולענ"ד דברי המהרי"ט נכונים דנהי דהילך פטור מ"מ וודאי דל"ה העזה כל כך כמו כופר הכל וע"כ אין כאן מיגו, וזה נראה לי פשוט, ואף לסברת התוספות דאם הילך פטור הוי ג"כ העזה מ"מ וודאי דל"ה העזה כמו כופר הכל

תוספות ד"ה שכנגדו קאמינא, והקשו התוספות למה לא נימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם כמו בחמשין ידענא וחמשין לא ידענא, ועיין פ"י שהקשה למה הקשו התוספות כאן הו"ל להקשות כן במסכת שבועות שהוא עיקר מקומו עיין שם, ולענ"ד י"ל כך דהר"ן כתב בשבועות הא דאמר רבה דלא אמרינן מיגו דכופר הכל משום דאין אדם מעיז היינו דהוי מיגו דהעזה לאפטורי משבועה אבל לאפטורי ממונא אמרינן מיגו דהעזה עיין שם בשמעתין דקציצה, ולולי דבריו היה נראה לכאורה דמיגו דכופר הכל גרע משאר מגו דהעזה, וכ"מ לענ"ד מתוספות בבא קמא (דף ק"ב) בסוגיא דעירוב פרשיות עיין שם, והנה על הר"ן קשה לכאורה בחשוד על השבועה להימן במיגו דאי בעי כפר הכל, דבשלמא מי שאינו חשוד צריך לישבע דלדידיה הוי מיגו לאפטורי משבועה ואמרינן ממ"נ אם האמת אתו ישבע וכמ"ש הסמ"ע (סימן רצ"ו) ואף לטעם הש"ך שם אתי שפיר דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה אבל בחשוד קשה, וצריך לומר דהא דשכנגדו נשבע ונוטל הוא מתקנת חכמים שלא יהא חוטא נשכר כמו למ"ד דלא אמרינן כלל מתוך שאינו יכול לישבע משלם ואפילו הכי בחשוד שכנגדו נשבע ונוטל והיינו מטעם הנ"ל, ולפי זה א"ש דיש לומר התם לא הוי מצי התוספות להקשות נימא מתשאיל"מ די"ל דמיירי בשבועת מודה במקצת דאית ליה מיגו דכופר הכל רק מתקנת חכמים נשבע שכנגדו, ע"כ הקשו התוספות הכא דלית ליה מגו דהא איכא העדאת עדים על המקצת וא"כ למ"ד מתוך שאינו יכול לישבע משלם חייב לשלם מדין תורה דלא שייך מיגו ע"כ קשה שפיר למה ישבע שכנגדו מ"ש מנ' ידענא דנוטל בלא שבועה, ותי' דתקנת חכמים הוא משום לא שבקת חיים לכל החשודין, ואין לומר לפמ"ש הא במודה במקצת מוכרח שכנגדו לישבע מצד הדין ולא משכחת דצריך לתקנת חכמים רק היכא דכפר הכל ועדים מעידין על המקצת ובזה לא שייך לתקן דאיהו דאפסיד אנפשיה די"ל חדא דהיכא דיהיה עדים לא תהני הודאתו דסוף סוף לית ליה מיגו וע"כ הוצרכו לתקן [אך למ"ד כל שא"י לכפור הוי הילך פטור בזה דהוי הילך וצ"ל כתירוץ השני] ותו די"ל באמת תוספות לית להו כסברת הר"ן רק דסבירא ליה מגו דכופר הכל לא אמרינן כלל אף לאפטורי מממון וע"כ שפיר הוצרכו לתקן, רק דלא הוה מצי להקשות על מתניתין דשבועות דהוה מצי למימר כסברת הר"ן ודוק

ע"ב גמ' אשתמוטי קא אשתמיט עד דבחישנא, עיין פני יהושע שהקשה מאי משני הגמרא הא קשה קושיית התוספות להימניה במיגו דאי בעי טען אהאי דכפירה נאנסה וצ"ל דכפירה קמן וא"כ ליכא למימר אשתמוטי עיין שם, ותירץ דיש לומר דלא אמרינן מיגו לאפטורי משבועה, [ולענ"ד יש לי בזה מקום עיון על הלבוש הביאו הש"ך בח"מ (סימן רצ"ו) דלדידיה יש לומר אף דכפירה קמן רוצה לישבע ולהשתמט על אותה שטוען נאנסה ובאמת ישלם לו אחר כך הכפירה], אמנם יש לתרץ קושיית הפני יהושע דוודאי איכא לאשכוחי היכא שתובע אותו בהמה ידוע שעדים מעידים שנגנבה בפשיעתו רק שא"י אם היתה בהמה שלו או של המפקיד וא"כ לית ליה מיגו דנאנסה דהעדים מעידים שלא נאנסה, רק התוספות תירצו אליבא דאמת תירוץ מרווח דכפירה קמן, אבל וודאי איכא למימר ג"כ באופן הנ"ל על כן משני הגמרא שפיר, אחר כך מצאתי כן בתומים (סימן ע"ה)

דף ו ע"א אביי אמר שמא ספק מלוה ישינה י"ל עליו וכ' התוס' דבוודאי חשוד לא אמרינן הכי דמשום הכי כופר בפקדון פסול לעדות וצריך להבין טעמא, ועיין בש"מ מ"ש בשם הרא"ש וכך למדתי ג"כ ת"ל, ונראה דאפשר עוד לומר כיון דחזינן דהתורה חייבה שבועה במודה במקצת מוכרח לומר דטענת התובע עדיף ומשום הכי אמרינן אפילו מתוך שאינו יכול לישבע משלם, ולפ"ז י"ל דנהי דנאמן הנתבע בשבועה מ"מ כל כמה דלא נשבע רק דנימא מגו דחשוד אממונא דהיינו דהכפירה יהיה כמו שנשבע וכמ"ש לעיל בדר"ח קמייתא יותר מסתבר לומר דלא ישבע כדי להחזיק טענת התובע שהיא מאמתת יותר מצד דין תה"ק וע"כ אמרינן ספק מלוה ישינה יש לו עליו, אבל בכופר בפקדון אי אמרינן דלא היה לו מלוה ישינה נפסל מחמת הכפירה ובאמת אין כפירת הממון כמו שבועה רק דאמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם ממילא אין לנו ראייה לומר ספק מלוה ישינה י"ל עליו, ואף די"ל להעמידו על חזקת כשרות