חמדת שלמה חלק א קלא

שהעידו העדים היינו משום שהוא תבע יותר וכמ"ש הש"מ בשם הרמב"ן ור"נ] וא"כ מוכח דמשום אין אדם מעיז אינו פטור משבועה ע"כ הוצרכו התוספות לפרש דקושיית רבה הוא להימן במיגו דכ"ה כיון דעדיין מעיז, אבל בהא דהוצרך ללמוד העדאת עדים מקל וחומר שפיר הוה מצי לפרש דס"ד לפטור משום אין אדם מעיז וכמ"ש הש"מ בשם הרמב"ן והר"ן ז"ל, ויותר נראה לי דס"ל לתוספות דע"כ ר"ח גופי' לא הוצרך להביא ראייה על העדאת עדים דלא נימא דפטור משום אין אדם מעיז דאי הוי אמינא דפטור משום אין אדם מעיז והיינו דאמרינן מסתמא קושטא קאמר ל"ש למילף מק"ו דנהי דהעדאת עדים גדולה מ"מ מהכ"ת לחייב שבועה כיון שיש לנו ראייה שאומר אמת, בשלמא לפירוש התוספות דס"ד לומר מגו דחשוד עכ"פ אין לנו ראייה שאומר אמת ע"כ קשה הדבר לומר שעל ידי העדאת עדים הגדולה מהודאת פיו יצא התובע מב"ד בלא כלום והנתבע יצא זכאי ע"כ מסתבר ליה מהק"ו דעכ"פ יתחייב שבועה ומוכח דלא אמרינן מיגו דחשוד, אבל אי ס"ד דפטור משום חזקה אין אדם מעיז נראה דאין מקום לק"ו כלל כיון שיש לנו ראייה דקושטא קאמר כנ"ל נכון

בא"ד קמ"ל ק"ו דלא הוי גזלן בהכי דאשתמוטי קח משתמט, עיין מהר"מ לובלין שהקשה למה לא פירשו התוספות בקיצור דקמ"ל דלא אמרינן מיגו דחשוד, ולענ"ד י"ל דהוצרכו לפרש כן לפירוש ר"י החסיד דלקמן (דף ה' ע"ב) היכא דמשלם על ידי העדים אמרינן שפיר מיגו דחשוד, וא"כ הכא בדר"ח הוצרכו לומר דקמ"ל אשתמוטי, והא דכתבו אח"כ אע"ג דלקמן אמרינן דל"א מגו דחשוד וכו' היינו שהתוספות רצו ליישב לכל השיטות אף לפי תירוץ הראשון דלקמן, ולכאורה נראה לי להוכיח שיטת ר"י החסיד מקושיית הגמרא מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן וכו' וקשה הא לפי הו"א זו דלא אמרינן אשתמוטי בכולה א"כ קשה על שבועת ע"א נימא מגו דחשוד דהא התם לא שייך אשתמוטי כיון דמיירי בכופר הכל, [ודוחק לומר דהוה מצי למימר דשבועת עד אחד מיירי ג"כ היכא דהודה במקצת רק שלא היה כפירת שתי כסף], אבל לפירוש ר"י החסיד א"ש דבע"א אמרינן שע"י יודה ויפרוש מעצמו מהגזל, אבל בדר"ח כיון דמה שמשלם הוא מחמת עדים א"כ כבר הוחזק כפרן, והנה צריך להבין לפי מה שתירצו התוספות אע"ג דאמרינן לקמן דל"א מיגו דחשוד אפילו הכי קמ"ל ר"ח דאף מק"ו לא אמרינן, וקשה לפ"ז מאי מקשה התוספות בהאי רעיי' דאיכא למיפרך שכן הוחזק כפרן ומה בכך הא לא אמרינן מיגו דחשוד ולא צריכין באמת לק"ו דר"ח, וצ"ל דקושייתם לאביי דס"ל משום מלוה ישינה אבל באמת אמרינן מיגו דחשוד וגבי כופר בפקדון היכא דכפר בוודאי ל"א שמא ספק מלוה ישינה כדי להכשירו כמ"ש התוספות לקמן, וע"כ הקשו התוספות שפיר הא הוחזק כפרן, והנה עדיין יש לעיין בזה לפי מה שצריך לפרש בכוונת התוספות דהיכא דכפר בוודאי לא מכשרינן ליה משום משום ספק מ"י, ונראה דה"ט דהיכא דצריך לישבע לחבירו לא פטרינן ליה מטעם מגו דחשוד אממונא דאידך מצי למימר שמא ספק מ"י יש לו עלי וע"כ חייב לישבע, אבל להכשיר אותו בשביל זה לא מכשרינן ליה, ות"ל מצאתי כן אח"כ בש"מ בשם הרא"ש ז"ל, ולפ"ז י"ל גם כן קושיית התוספות דהיאך מצינן למיפטיה הואיל והוחזק כפרן דלענין פטורא דידיה אמרינן שמא סמ"י יש לו עליו, וכיון דלא מצינן למפטריה ממילא ישבע שכנגדו, וקושיית הגמרא דלעיל י"ל דאזלי לתירוץ הראשון דלא אמרינן מיגו דחשוד וכפירוש ר"י החסיד כמ"ש לעיל, וגם אפשר לומר דקושייתם קאי אי ר' זירא ס"ל כתירוץ הראשון דלא אמרינן מיגו דחשוד וכפי' ר"י החסיד ודוק, ועדיין לא נתברר בעניותי קושיא זו מה להצד השוה שבהן כל הצורך ועיין ש"מ בשם גירסת תוספות, וכך היה עולה על דעתי שהקשו הא לא אמרינן מיגו דחשוד וכו', דמ"מ כיון דהעדאת עדים לא כתיבא בהדיא רק דהגמרא מקשה מאי שלא תהא ופירש רש"י דמהכ"ת תיסק אדעתין דהודאת פיו גדולה, ועל זה תירץ הגמרא שפיר כיון דסוף סוף איכא ס' בעלמא לומר מיגו דחשיד אממונה תו לא מצינן לדמויי העדאת עדים לפיו וע"כ צריכין לק"ו ועפ"ז הוי א"ש קושיית התו' לקמן בההוא רעיי' אף לאביי אך התוספות נראה דלא נחתו לזה ועיין היטב בכל זה

דף ד ע"ב הא שתים פטור וש"מ הילך פטור הקשה המהרמ"ש דלמא שתים פטור משום א"י לכפור וכ"ה בלח"מ (פ"ד מה' טו"נ ה"ד) ונראה די"ל הא דא"י לכפור פטור היינו משום דאינו יכול להעיז כיון דאינו מודה רק מה שמוכרח להודות וכמ"ש התוספות (ד"ה לעולם שתים פטור) דמשום הכי לא הוי משיב אבידה לרשב"א ואף דלשיטת התוספות הא דכופר הכל פטור ל"ה משום א"א מעיז רק משום גזירת הכתוב מ"מ גבי מודה במקצת שפיר מצינן למימר דפטור משום אין אדם מעיז ואף שהמהרש"א לא כתב כן לעיל בתוספות (ד"ה אבל העדאת עדים) מ"מ אין דבריו מוכרחים כ"כ, די"ל דס"ל כפשוטו כסברת הנ"י דהכא לא שייך זה דחזינן דהעיז, ומדברי הנ"י שם מוכח להדיא דמצינן למיפטריה הואיל ואין אדם מעיז, ולפי זה דהא דאינו יכול לכפור פטור משום אין אדם מעיז וא"כ לר"ע דחשבו משיב אבידה בע"כ ס"ל דשתים לא הוי העזה משום דמסייע ליה שטרא וכמ"ש התוספות, וא"כ יהיה הדין לר"ע בע"כ דשתים חייב, וא"כ הוי צריכין להמציא פלוגתא חדשה בין ר"ע לרשב"א ובס' הפוכות וזה לא מסתבר כלל, אבל אי אמרינן דפטור משום הילך והיינו דהוי כ"ה אם כן אף לר' עקיבא נהי דיכול להעיז אפ"ה פטור משום גזירת הכתוב דכופר הכל פטור, ולפי מה שתירץ הנ"י דהא דא"י לכפור פטור הוי מטעם הילך י"ל קושיית התוספות שהקשו למ"ד הילך חייב קשה למה לי קרא למיפטר קרקע הא לא שייך אשתמוטי ולשיטת התוספות היינו דאית ליה מיגו ולמ"ש הנ"י י"ל דמיירי היכא דהודה במאי שלא היה יכול לכפור ואין כאן מיגו, ואי דא"י לכפור פטור הא ליתיה לשיטת הנ"י דלמ"ד הילך חייב אף א"י לכפור חייב ועיין תוספות

עוד נראה לי בישוב קושיית המהרמ"ש דע"כ מוכח לר"ח דס"ל הילך חייב דאף אינו יכול לכפור חייב דנהי די"ל דאינו יכול לכפור עדיף מהילך מ"מ מוכח דלר"ח אף א"י לכפור חייב [וכ"מ קצת מדלא מוקי זה למעוטי א"י לכפור] מדאמר ותנא תונא, ולפמ"ש התוספות דיליף דמתניתין הוי כאלו הודה המחצית והודאה זו וודאי דהוי בגדר א"י לכפור דהא באמת הוא כופר ואנן אמרינן דהוי כאלו הודה וא"כ פשיטא דהודאה זו הוי א"י לכפור, ואפ"ה ס"ל לר"ח דתקנו בזה שבועה כעין דאורייתא ומש"ה מוכח דהילך חייב א"כ ממילא מוכח לר"ח דא"י לכפור ג"כ חייב, אך למ"ש רש"י בהא דיליף ר"ח דהילך דמתניתין משום העדאת עדים הוא הדרי הקושיא לדוכתיה דכיון דמשום העדאת עדים חייב ליכא לפוטרו משום א"י לכפור עיין ש"ך (בח"מ סימן ע"ה)

אמנם כבר תמהו התוספות על רש"י דלפ"ז הו"מ למילף גם דר"ח קמייתא, ולענ"ד י"ל דוודאי לפום ילפותא קמייתא דיליף דבר הדומה לגמרי וס"ל דמתניתין הוי שבועה דאורייתא שפיר הוי מדמי ליה ע"כ להעדאת עדים, אבל למה דמסיק כי היכי דאנן סהדי להאי אנן סהדי להאי ורק משום דאיכא דכוותיה באורייתא ס"ל לרש"י ג"כ דיש לדמותו להודאה וכמ"ש התוספות רק דאפילו הכי כתב רש"י דהוי משום אנן סהדי כיון דבאמת ס"ל לר"ח דהעדאת עדים חייב יש לדמותו יותר להעדאת עדים, אבל שיהיה מוכח מזה העדאת עדים וודאי דלא מוכח כיון דלאו ש"ד הוא רק משום דאשכחן דכוותיה באורייתא וודאי דיש לדמותו ג"כ להודאת פיו וכמ"ש התוס' ולפ"ז מיושב ג"כ לשיטת רש"י דלא משני משום א"י לכפור ועיין במהרמ"ש דעיקר הקושיא לא הוי רק לשיטת רש"י] ולפמ"ש מיושב היטב דע"כ ס"ל להגמרא דמאן דמחייב בהילך אף בא"י לכפור חייב, דאם לא כן מוכח ע"כ לר"ח דמתניתין משום העדאת עדים דאי משום הודאת פיו הוי א"י לכפור וא"כ מוכח דר"ח קמייתא ואמאי קאמר ותנא תונא אאידך דר' חייא אלא וודאי דפשיטא להגמרא דאף א"י לכפור חייב לר"ח דס"ל הילך חייב ע"כ מקשה שפיר מברייתא דסלעין דינרין ודוק היטב

עיין בנ"י מחלוקת הפוסקים אי משכון חשיב הילך, והרי"ן מיג"ש כתב דמשכון לא הוי הילך, וביאר הר"ן הטעם משום דמלוה אינו קונה ול"ד למשכנו בשעת הלואה דקניא ליה בכסף, ועיין תומים (סימן פ"ז ס"ק ב') שכתב דלדידן דקי"ל דבמכר קונה מלוה א"כ משכון חשיב הילך לפי סברת הר"ן הנ"ל וע"כ כתב דהוי ספיקא דדינא, ות"ל גם אנכי עמדתי בזה דלדידן אף משכון חשיב הילך לפי סברת הר"ן הנ"ל, אמנם י"ל לפמ"ש בחי' קידושין (דף מ"ז) בעזה"י ליישב שיטת הרמב"ם דבמכר קנה וקשה מקושיית הגמרא ותסברא ושוין במכר שזה קנה ואי מלוה להוצאה ניתנה אמאי קנה, ולשיטת הר"מ דמחלק בין מכר למתנה מה קושיא, והיה נראה לי ליישב דעיקר חילוק הר"מ שבין מכר לקדושין הוא משום דהא דאינו נקנה במלוה הוא משום דמלוה לא חשיב כסף כמו דאשכחן פורע חובו ש"ח פטור, וע"כ י"ל דאין כוונת האשה לקדש בשביל המלוה רק בשביל הנאת האישות וכיון דבעי כסף דוקא ע"כ אינה מקודשת, משא"כ במכר כיון דחזינן שמוכר לו שדהו הוא מחשיב המלוה, וע"כ נ"מ דפרוטת הקנין ל"מ במלוה כגון אם מוכר לו בהקפה רק שנותן לו פרוטת מלוה בשביל הקנין ל"מ דבזה י"ל ג"כ שכוונתו רק מה שמחייב לו חבירו ליתן לו מותר המעות וכיון