חמדת שלמה חלק א קל

דממ"נ אם האמת כדברי התובע שפיר הוי חשוד וע"כ בע"כ לולי הק"ו הוי פטור לגמרי דלא מצינן למימר שישלם כיון דהוא אומר שהתובע תבע יותר וע"כ אף מאי שכפר בוודאי לא הוי חשוד ולישבע ג"כ אינו יכול דאם אינו אומר אמת בהחצי השנית אף השבועה לא יועיל וע"כ שפיר אהני ק"ו להחמיר עליו שיהיה צריך לישבע

וע"פ הדברים שכ' י"ל קושיית התוספות לקמן (דף ה') גבי האי רעיי' אם איתא לדר"ח משתבע, והקשו התוספות אף אם איתא לדר"ח איכא למיפרך הא בפקדון הוחזק כפרן ואיכא למיפרך מה להצד השוה שבהן שכן לא הוחזק כפרן יעיי"ש, ולפמ"ש אתי שפיר דהא קשה על קושיית הגמרא מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן דאדרבה הואיל והוחזק כפרן נימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וצ"ל כמ"ש ליישב דברי רש"י דכיון דאינו חשוד בוודאי דדלמא משום הכי כפר הואיל וחבירו תובעו ביותר ליכא למימר מתוך שאינו יכול לישבע משלם, וגם ליכא לחיובי שבועה דממ"נ אם חיישינן שאומר שקר בלא השבועה דהיינו שחייב באמת כל המנה א"כ בע"כ הוא חשוד הואיל וכפר הכל, וא"כ זה שייך במלוה אבל בפקדון היכא דוודאי הוחזק כפרן לא מצינן למיפרך מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן תאמר בפקדון דהוחזק כפרן דאדרבא הואיל והוחזק כפרן הוה ליה למימר משאיל"מ

והנה לכאורה יש להקשות להיפך למה קאמר אם איתא כדרך מסתפק הא הכא ליכא למימר כדרבה כקושיית הריטב"א הנ"ל דנימא מתוך שאינו יכול לישבע משלם, אמנם באמת לא קשה מידי דיש לתרץ אי הוה אמינא כאבוה דר"א הוי ממעטינן בכל גוונא והו"א דהוא גזירת הכתוב דבעי דווקא הודאה, ועוד דהא באמת מצינן למיפרך מה לפיו שכן אינו בהכחשה והזמה כמ"ש התוספות לעיל וע"כ הוצרך שפיר לומר אם איתא

אמנם נראה דזה לא שייך רק אי אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם מדאורייתא ע"כ שפיר י"ל כאן כיון דמן התורה מחויב לשלם אם אינו יכול לישבע ע"כ שפיר י"ל אף דהוחזק כפרן מ"מ אין לומר שיפטור לגמרי דאדרבה אמרינן מתוך שאינו יכול לישבע משלם, אבל אי אמרינן כרב ושמואל דלא אמרינן כלל משאיל"מ מדאורייתא והא דבחשוד שכנגדו נשבע ונוטל לא הוי רק תקנתא דרבנן שפיר יש לומר כיון דהוחזק כפרן וליכא לחיובא שבועה כלל על עסק זה א"כ אין כאן שבועה דאורייתא כלל ממילא ליכא לתקוני שיהיה שכנגדו נשבע ונוטל ולא דמי למודה במקצת דמצד הטענה וכפירה יש כאן חיוב שבועה רק הואיל והוא חשוד אינו יכול לישבע ולולי דהיה חשוד היה צריך לישבע ע"כ כדי שלא יהיה חוטא נשכר תקנו שישבע שכנגדו, אבל הכא דאיכא למימר הואיל והוחזק כפרן אין כאן חיוב שבועה כלל ממילא לא תקנו חכמים שישבע שכנגדו, ולפי זה מוכח דר"ז דאמר אי איתא לדר"ח סובר מתוך שאינו יכול לישבע משלם

ולפ"ז יש לפרש סגנון נכון בישוב דברי הגמרא לקמן במאי דמקשה ותיפוק ליה דהוה ליה רועה, והקשו המפרשים הא קושית גזלן עדיפא ותירץ הראב"ד כיון דהוי רועה לא תקנו להיות שכנגדו נשבע ונוטל כיון דידע מזה לא היה לו להתעסק עמו וכן העלה הש"ך בח"מ לדינא כדעת הראב"ד שפי' נראה אמת בפירוש הגמרא עיי"ש (סי' צ"ב), ולענ"ד נראה די"ל דע"כ לא שייך סברת הראב"ד רק אי אמרינן מדאורייתא לא אמרינן משאיל"מ רק דהוי תקנתא דרבנן בחשוד שפיר י"ל דבכהאי גוונא לא תקנו אבל אי אמרינן מדאורייתא משאיל"מ רק דחכמים תקנו שלא יטול שכנגדו בלא שבועה מהטעמים שכתבו התוספות אבל מן התורה חייב החשוד אף בלא שבועת שכנגדו נראה דאין סברא לומר הואיל וידע שהוא חשוד ליתיה לדינא דאורייתא דמנא ליה הא דבשלמא בתקנת חכמים שייך לומר הבו דלא לוסיף עלי' אבל לא במידי דאורייתא, והנה לכאורה נראה מתירוץ הגמרא תקנתא לתקנתא לא עבדינן דקאי אי לא אמרינן משאיל"מ וא"כ הא דשכנגדו נשבע ונוטל הוא מתקנת חכמים שיטול דלולי תקנתם לא היה נוטל כלל שפיר יש לומר תקנתא לתקנתא לא עבדינן אבל אי אמרינן דמדאורייתא אמרינן משאיל"מ ולא תקנו חכמים בחשוד רק ליפות כח החשוד שיהיה שכנגדו צריך לישבע, א"כ קשה ממ"נ אי היה קושיית הגמרא לחייב מדר"נ דאף בשבועה דרבנן י"ל משאיל"מ א"כ לא משני מידי תקנתא לתקנתא לא עבדינן דלמה לא נתקן מה שהוא לטובת החשוד ואדרבה מכש"כ דאיכא לתקוני כיון דאינו חייב רק שבועה דרבנן וצ"ל דס"ל בפשיטות דל"א בשבועה דרבנן משאיל"מ, רק דא"כ אין התחלה לקושיא כלל דכיון דאמרינן משאיל"מ א"כ הא דתקנו בחשוד היינו לטובת החשוד, אבל בשבועה דרבנן מהכ"ת לחייב החשוד היכא דמדאורייתא פטור לגמרי, וא"כ צ"ל דהשקלא וטריא אזלא אי אמרינן דהא דשכנגדו נשבע ונוטל לא הוי רק מדרבנן ומדאורייתא היה פטור לגמרי דלא אמרינן משאיל"מ רק דתקנו שלא יהיה חוטא נשכר וזה שייך אף בשבועה דרבנן, ועל זה תי' שפיר תקנתא לתקנתא לא עבדינן, וכיון שהוכחנו דסוגית הגמרא אזלא אי לא אמרינן משאיל"מ הקשה הגמרא שפיר ותיפוק ליה דהוי ליה רועה ובזה לא תקנו רבנן כפי' הראב"ד, אבל לדידן דקי"ל משאיל"מ (מדאורייתא) יש לומר כמ"ש לעיל דמדאורייתא אין חילוק אף אם ידע שהיה חשוד

אך לפמ"ש לעיל דהא דקאמר אם איתא לדר"ח, וקשה קושית התוספות מה להצד השוה שכן לא הוחזק כפרן וצריך לומר כמ"ש לעיל כקושיית הריטב"א דהואיל והוחזק כפרן אמרינן משאיל"מ ומוכח דס"ל משאיל"מ, וא"כ קשה מאי מקשה ותיפוק ליה דהוי ליה רועה הא אי אמרי' מדאוריי' משאיל"מ ליתא לסברת הראב"ד כמש"ל, וגם על הקושיא הראשונה דמקשה השתא דליתא לדר"ח נחייבו מדר"נ קשה לפמ"ש דקושיא זו לא אזלי רק אי ל"א מדאורייתא משאיל"מ רק דחכמים תקנו שיחייב לשלם ע"כ שפיר י"ל דאף בשבועה דרבנן תקנו כן מטעם שלא יהיה חוטא נשכר, אבל אי מדאורייתא משאיל"מ ולא תקנו חכמים רק לטובת החשוד שיצטרך לישבע שכנגדו, אבל בשבועה דרבנן אין כאן התחלת חיוב דבשבועה דרבנן לא אמרינן משאיל"מ, וא"כ קשה לפמש"ל דר"ז ס"ל משאיל"מ מדאורייתא א"כ מאי מקשה הגמרא, אמנם י"ל לפמ"ש התוספות להוכיח דקי"ל כר"ח קמייתא וקשה הא דאמר ר"ז אי איתא, ולפמ"ש י"ל דהפירוש אי איתא לדר"ח קמייתא בנידון דידן דהיינו די"ל דמספקא ליה אי אמרינן משאיל"מ כר' אבא או כרב ושמואל ואי אמרינן כרב ושמואל ל"ש לדינא דר"ח הכא די"ל כקושית התוספות כמ"ש לעיל, וע"כ הקשה הגמרא שפיר אף אי ליתא לדר"ח דהיינו משום דלא אמרינן משאיל"מ מ"מ נחייבו מדר"נ דאי לא אמרינן משאיל"מ שפיר מצי לחייבו מדר"נ כמ"ש לעיל, ומשני תקנתא לתקנתא לא עבדינן, וע"ז מקשה שפיר ותיפוק ליה דהו"ל רועה פי' דל"צ לשנויי תקנתא לתקנתא לא עבדינן דכיון דקושי' לחייב מדר"נ לא הוי רק אי לא אמרינן משאיל"מ ואז שפיר י"ל כס' הראב"ד דבזה לא תקנו חכמים הואיל וידע מפסולו ודוק היטב כי ת"ל נראין הסברות נכונים מאוד

תוספות ד"ה בכולי בעי דלודי כו' הקשו על רש"י משבועה שלא שלחתי בה יד ומנסכא דר' אבא, והנה הקושי' משבועה שלא שלחתי בה יד וודאי דאין סתירה לרש"י לשיטת הפוסקים דעיקר שבועה הוא שלא פשעתי או שא"ב, ועיין תוספות כתובות דף כ"ה שכ"כ להדיא דהפירוש הוא ונקרב בעל הבית אם לא שלח ידו לאפוקי היכא דש"י לא נפטר בשבועתו, והקושיא מנסכא דר' אבא נראה לי לפמ"ש התוספות בב"ב (דף ל"ד ע"א) דמשום הכי אינו נאמן במגו דהיה אומר לא חטפתי כמו בהחזרתי דנאמן במגו דנאנסו בשבועה ותירץ התוספות בשם ריב"א דגזירת הכתוב הוא דצריך דוקא לישבע נגד העד דהיינו על מה שהעד מכחישו, והנה לפ"ז י"ל דהיכא דאמרינן מיגו דחשוד אממונא חשוד אשבועתא קשה לכאורה למה לא נימא משאיל"מ, רק הא טעותא דהא הוא אומר שהאמת אתו ואינו חשוד כלל רק דאפילו הכי לא מצינן למימר שישבע דממ"נ אם אין האמת אתו א"כ כמו דחשוד אממונא ישבע לשקר ג"כ, וע"כ כפירת הממון בעצמו הוי כמו שבועה דעיקר טכסיס שבועה הוא לעמוד על הבירור וכיון דממון חמיר כ"כ כמו שבועה הוי כפירת הממון השבועה, ולפי זה א"ש בנסכא דר' אבא דנהי אם היה טוען לא חטפתי לא היה צריך לישבע ש"ד משום מיגו דחשוד אממונא, מ"מ הכפירה בעצמה שאומר לא חטפתי הוי כמו שבועה נגד העד, וכיון דגזירת הכתוב לא הוי רק שישבע נגד העד וכיון דכפירתו הוי כמו שבועה נפטר בלא שבועה אבל אם טוען דידי חטפתי לא מצינן למפטריה דנהי דהוי ג"כ המו שבועה מ"מ ל"ה שבועה להכחיש העד דבזה אין העד מכחישו כן נלפענ"ד נכון ודוק

תוספות ד"ה אבל העדאת עדים קמ"ל דלא אמרינן מיגו דחשוד משום דאמרינן אשתמוטי, עיין במהרש"א שכתב דמשום הכי לא כתבו התוספות משום אין אדם מעיז לפטור דלתוס' אינו פטור משום סברא וכמ"ש לעיל בתוספות דמש"ה הוצרכו לומר כיון דעדיין מעיז להימן במיגו, ולענ"ד משום הא לא אריא דנהי דלא רצו לפרש דמשום הכי הוצרך רבה לומר אשתמוטי דאל"כ יהיה נאמן משום אין אדם מעיז דקשה מנא ליה לרבה סברא זו דלמא לא פטרה התורה משום אין אדם מעיז, וראייה דלפום סברא זו דאף בהעדאת עדים שייך אין אדם מעיז [וע"כ לומר אע"ג דחזינן דהעיז במה