חמדת שלמה חלק א קכט

שיתפוס האחד ולא שייך בזה סברת הרא"ש הנ"ל אבל לענין דלא נימא יהא מונח לא ידעתי מה מהני סברא דדררא דממונא כיון דאיכא רמאי ואין החלוקה יכולה להיות אמת, ואפ"ל לפי מה שכתבו התוספות לקמן (דף צ"ז) בסוגיא דשאלה ושכורה דהא דסבירא ליה לסומכוס יחלוקו לאו משום דלא אזלינן בתר חזקת ממון רק דס"ל דהוי שניהם מוחזקין ואפילו היכא שהוא בחזקת הנתבע לגמרי אפ"ה חשבינן ג"כ להלוקח מוחזק בהחצי וע"כ י"ל דלא אמרינן כל דאלים גבר ולא יהא מונח דכיון דתרווייהו מוחזקין אין מוציאין מיד המוחזק אבל במנה שלישית נהי דהשליש תופס בחזקת שניהם מ"מ לא מיקרי מוחזקין לגמרי כיון דל"ה דררא דממונא [אך באמת האי סברא גופיה צל"ע דבמנה שלישית כיון דהספק הוא להנפקד י"ל דהוי דררא דממונא]

וע"פ סברא זו מיושב היטב הא דמקשה הגמרא בהשואל בסוגיא הנ"ל שמעת מינה וכו' והקשו התוספות דלמא מתניתין סומכוס ותירצו דלסומכוס תרווייהו מוחזקין וקשה מנ"ל להגמרא להקשות ולפמ"ש א"ש דליכא למימר דסומכוס ס"ל דאינם מוחזקים כלל כקושיית התוספות דא"כ הוה ליה לומר כל דאלים גבר כקושיית הגמרא בבבא בתרא והא דמשני הגמרא התם הואיל ואיכא דררא דממונא יש לומר דזה גופיה הוא תי' התוספות דהואיל ואיכא דררא דממונא ע"כ שניהם מוחזקין משום הכי לא אמרינן כל דאלים גבר אבל אי לא הוי אמרינן דשניהם מוחזקין לא הוי מהני סברת דררא דממונא וע"כ מוכח שפיר דשניהם מוחזקין וע"כ הקשה הגמ' שפיר

ובזה י"ל הא דקאמר הגמרא לקמן (דף צ"ז ע"ב) נימא תהוי תיובתא דר"נ ולא מקשה גם לר"י דס"ל ג"כ אוקי ממונא בחזקת מרא ולפמ"ש א"ש דלר"י הוי מצינן למימר כקושית התוספות דלסומכוס לא הוי מוחזקין כלל אבל לר"נ מקשה הגמרא שפיר דהא איהו סבירא ליה בבבא בתרא כל דאלים גבר וצ"ל כתירוץ הגמרא שם א"כ מוכח דלסומכוס תרווייהו מוחזקין כמ"ש, ועל פי סברא זו נראה לי ליישב מה דהוי קשיא לי ע"ד התוספות דפרק השואל הנ"ל דקושיית הגמרא הוי דלכל הפחות הוה ליה למימר לרבנן יחלוקו עיין שם וק"ל הא היכא דליכא דררא דממונא אמרינן כל דאלים גבר וא"כ בשלמא במתניתין אמרינן שפיר דברי מהני על החצי כיון דהוי דררא דממונא אבל בברי ושמא דעלמא דלא הוי דררא דממונא לא מהני הברי דנימא יחלוקו דהיכא דליכא דררא דממונא ראוי לומר כל דאלים גבר ואין מוציאין מיד המוחזק והיה נראה לי לתרץ לשיטת התוספות דס"ל אם תפס השני מהני י"ל דקושיית הגמרא דאמר פטור משמע דאפילו תפיסת השני לא מהני אך לפי זה יקשה לשיטת הסוברים דתפיסת השני לא מהני אך לפמ"ש כאן דהא דאמרינן לסומכוס יחלוקו בדררא דממונא ה"ט הואיל ושניהם מוחזקין, וא"כ בשלמא לחצי האחד שפיר מהני הא דהוי דררא דממונא דלא אמרינן כל דאלים גבר כיון דהוי כל אחד מוחזק בהחצי אבל להחצי השני שיזכה זה מחמת הברי לא מהני סברת דררא דממונא דסוף סוף אינו מוחזק יותר רק בהחצי ואדרבא לענין חצי השנית גרע סברת דררא דממונא דמיפה כח השני להחזיקו בהחצי וכיון דאפילו הכי מהני הברי נגד השמא להוציא החצי א"כ ה"ה וכש"כ היכא דליכא דררא דממונא דמהני הברי לפחות על החצי [ול"א בזה כל דאלים גבר דברי ושמא שאני] כן נראה לענ"ד נכון

גמרא רישא במציאה וסיפא במקח וממכר עיין רש"י ותוספות שמחולקים באני ארגתיה דאיכא וודאי רמאי לדעת רש"י יהא מונח ולדעת התוספות יחלוקו הואיל והחלוקה יכולה להיות אמת וכן כתב הרא"ש וראייה מדאמר לקמן לרבנן הכא דאיכא למימר דתרווייהו יחלוקו גם ראייה משנים אדוקין בשטר, ולכאורה י"ל לשיטת התוספות מה דוחקי' לאוקמי כולה שלי במקח וממכר ולא כפשטיה באני ארגתיה והצריכותא אתיא כפשוטא דאי תני מציאה הוה אמינא באני ארגתיה יהא מונח כסברת רש"י הואיל ואיכא וודאי רמאי ואי תני כולה שלי דהיינו אני ארגתיה הוה אמינא התם שייך שבועה דמחמת שבועה יפרוש וכמ"ש התוספות דבזה פשיטא דצריך שבועה אבל באני מצאתיה הוה אמינא דסובר שהוא באמת שלו ולא נתקן עם השבועה וכמ"ש תוספות סברא זו בפי' הצריכותא, מיהו לפי מה שכתב הרא"ש משמע דלר' יוסי באמת באני ארגתיה יהא מונח דלדידיה תלוי ברמאי י"ל דלא רצה לאוקמי מתניתין דלא כר' יוסי, אך הש"מ כתב דאף לר"י יחלוקו (דזה מקרי ג"כ אין וודאי רמאי כיון דאפשר דהוא של שניהם עיי"ש כנ"ל בכוונתו] ולפי זה קשה ל"ל למימר מתניתין במקח וממכר ועיין שם שכתב באמת דמתני' מיירי בכולה גוונא עיין שם, אמנם לשיטת רש"י נכון יותר

ובעיקר הדבר אינו מובן קושיית הגמרא כיון דלרבנן ניחא להגמרא היכא דהחלוקה יכולה להיות אמת אמרינן יחלוקו ול"א יהא מונח ועל זה מקשה לר"י השתא מה התם דוודאי דאיכא מנה למר, וקשה דלמא ע"כ לא אמר ר"י הכל יהא מונח רק התם הואיל וע"כ מנה השלישית צריך להיות מונח ע"כ מוסיף ר"י משום מה הפסיד הרמאי צריך הכל להיות מונח משא"כ היכא דאיכא למימר דתרווייהו הוא אין התחלה להיות מונח ובזה גם ר"י מודה, ואפ"ל כך דמצינן למימר טעמא דרבנן דהיכא דאמרינן יהא מונח ל"ה בשביל שיודה הטוען שקר רק הטעם הוא כיון דאי אפשר לדון חלוקה דא"י להיות אמת גם כל דאלים גבר א"א כמ"ש התוספות דהשליש מוחזק בחזקת שניהם ע"כ צריכין לסלק עצמינו מן הדין ואמרינן יהא מונח, אבל לר' יוסי דאמר א"כ מאי הפסיד הרמאי ולשון א"כ משמע שיש טעם בדבר שיהיה מונח דעל ידי זה יבא לידי בירור וע"כ קאמר א"כ מה הפסיד הרמאי ע"כ ס"ל להגמרא דלר"י אין טעם בדבר לחלק בין חלוקה יכולה להיות אמת או לא דאע"ג דאיכא למימר דחלוקה יכולה להיות אמת מ"מ ראוי להיות מונח כדי שיבא לידי בירור דמה התם דוודאי איכא מנה למר וכו' ולפי זה י"ל היכא דל"ש שיפסיד הרמאי שלא יבא לידי בירור אף ר"י מודה דחולקין היכא דאפשר לומר דהוי דתרווייהו לשיטת התוספות ולפי זה קשה לוקמי מתניתין באני ארגתיה ולמה הוצרך לומר במקח וממכר, ולשיטת רש"י א"ש

ואפ"ל בזה שיטת הרי"ף שכתב דקושיית הגמרא ולחזי זוזי ממאן נקט משום דמיירי שמקחו בידו דאוחזין לא קאי על מקח וממכר, והקשה הרא"ש מה דוחקא לאוקמי בהכי ולפמ"ש י"ל דהרי"ף ס"ל ג"כ כשיטת התוספות וקשה למה מוקי הסיפא במקח וממכר ולא כפשוטו באני ארגתיה אלא וודאי דאוחזין לא קאי על בבא דכולה שלי וא"כ מוכח דמיירי במקח וממכר ועדיין הוא ביד המוכר והוא תופס בחזקת שניהם וע"כ לא אמרינן כל דאלים גבר וכמ"ש התוספות, אבל באני ארגתיה אם אינם מוחזקים בו לא הוי דינו יחלוקו אלא כל דאלים גבר, ועל כן לפום אוקימתא דמקח וממכר הקשה שפיר ולחזי

עיין פ"י כתב להקשות לשיטת רש"י דסבירא ליה היכא דאיכא רמאי יהא מונח קשיא היאך שייך לומר שלא יהא כ"א הולך ותוקף הא אם יעשה כן יהא מונח דמסתמא יטעון האידך אני ארגתיה יעיין שם שכתב שהריטב"א הקשה כן, ולכאורה איני מבין הא אף לשיטת התוספות קשיא קושיא זו דע"כ ל"ס להתוספות היכא דהחלוקה יכולה להיות אמת אמרינן יחלוקו רק לרבנן דר"י אבל לר"י וודאי תלוי ברמאי והא אסקינן דמתניתין אתיא אף כר"י וקשיא לדידי' למה תקנו שבועה כיון דל"ש שלא יהא כ"א הולך וכו', שוב עיינתי בריטב"א וראיתי שהוא הקשה באמת כן אף לר"י יעיי"ש שכ' שיטה אחרת בזה

דף ג ע"א גמ' דאמר רבה מפני מה אמרה תורה מודה מקצת הטענה ישבע, מקשין לשיטת רש"י למה ליה לרבה לומר חזקה אין אדם מעיז הא בלא"ה אין כאן מיגו דדלמא מאי שהודה יש לו ועל אידך אשתמוטי קא משתמיט ואי דהיה יכול לכפור הכל בב"ד וליתן לו חוץ לב"ד א"כ קשה לפ"מ דמשמע מרש"י דעיקר קושיית רבה דהוי משיב אבידה ובזה לא הוי משיב אבידה דסוף סוף יתן לו, ונראה פשוט דנ"מ היכא דטוען על המקצת שמודה אין לי וא"כ לולי דהוי אמרינן חזקה אין אדם מעיז הי' ראוי להאמינו במיגו דליכא למימר משום אשתמוטי עבד הכי והמקצת יש לו דהא חזינן דטען על המקצת אין לי והיה ראוי להאמינו במיגו אבל השתא דקאמר חזקה אין אדם מעיז תו לית ליה מיגו דלא מצי למכפר הכל משום דאינו מעיז ומיגו דחשוד אממונא ל"ש ג"כ למימר כיון דבאמת אין לו עכשיו רק דמוכרח להודות לו שלא יהיה העזה ע"כ לא מיקרי חשוד במאי שאינו מודה לו הכל די"ל שעושה כן שלא ינגשנו כשיהיה לו קצת מעות אבל בלא ס' אין אדם מעיז שפיר הוה ליה להאמינו במיגו כיון דסוף סוף אין לו עכשיו כלום

ע"ב רש"י ד"ה דליכא למימר הכי כו' עיין בריטב"א שהקשה על רש"י דס"ל דהק"ו אהני לן דלא נימא מיגו דחשוד אממונא, הלא אי הוה אמינא מיגו דחשוד הוי הדין דהוי מתוך שאינו יכול לישבע משלם וא"כ אדרבא הק"ו מגרע טענת התובע יעיי"ש, ולענ"ד י"ל דוודאי אם האמת הוא שאינו חייב לו רק חמשים תו לא הוי חשוד אממונא אף שכפר לו הכל דכיון שהמלוה עשה שלא כהוגן ותבעו יותר ע"כ גם הוא גמול ידיו עשה לו לכפור הכל ולא מצינן למימר דהוי חשוד בשגם די"ל דמשום הכי כפרו דלא רצה לישבע אף באמת ואף שמצד הדין אין ראוי לעשות כן עיין בש"ך (ח"מ ר"ס ע"ה) מ"מ אין לפוסלו בשביל כך רק דסוף סוף לא הוה מצי למימר דישבע