חמדת שלמה חלק א קד

ולפי זה י"ל גם כן קושית הראב"ד על הרמב"ם שכתב העושה מלאכה בפ"ח חייב, והקשה הראב"ד דקושית הגמרא ל"ה רק אי היזק שאינו ניכר שמי' היזק אבל לדידן דל"ש היזק לעולם פטור, ועיין בהה"מ שכתב דבאמת הו"מ לומר ולטעמיך וכתב המ"ל דהו"מ לשנויי בקיצור דלמ"ד לא שמי' היזק הו"מ לומר מקנסא לא ילפינן, רק דלפי זה הוי סוגית הגמרא אזלא לשמואל ותיקשי להרמב"ם דפסק כרב ע"כ תירץ הה"מ דהו"מ לומר ולטעמיך, ולפמ"ש י"ל בפשוט דמש"ה לא הו"מ להקשות לרב דהא באמת מצינן לפרש הא דאמר רב מנסך ממש ושמואל אמר מערב דפליגי בפלוגתא דחזקי' ורבי יוחנן די"ל תרווייהו ס"ל מדאגביה קני' רק שמואל ס"ל היזק שאינו ניכר ל"ש היזק והוי מזיד חייב תקנתא ע"כ ל"ס מנסך ממש כיון דצ"ל מדאגביה קניה חייב מצד הדין דל"ה השבה כסברת המל"מ, ורב דס"ל היזק שאינו ניכר שמיה היזק שפיר מצי למימר מנסך ממש ובמזיד חייב מצד הדין והתקנה היה דיפטור בשוגג, רק כיון דבאמת איתותב חזקיה ע"כ אוקי הגמרא טעמא דרב אפילו אי ס"ל היזק שאינו ניכר ל"ש היזק ודמש"ה ל"מ למימר מערב משום קנסא מקנסא ילפינן אבל לפום הו"א זו דלא איתותב חזקיה עדיין הו"מ למימר דכ"ע ס"ל קנסא מקנסא לא ילפינן ורב כחזקיה דלדידי' עדיף לומר מנסך ממש כפשטי' דלישנא דמנסך ומדאגבי' קני' ואף דבשעת ניסוך קלבד"מ מ"מ לא מקרי השבה כסברת המל"מ, אך אליבא דאמת מוכח לכאורה דלא כסברת המל"מ וכמ"ש דאל"כ ל"ה מנסך תקנתא ודוק היטב, וא"ש דל"מ להקשות רק לחזקי' ולא לרב דס"ל קנסא מקנסא ילפינן דעכשיו דלא איתותב חזקי' י"ל טעמא דרב כחזקי'

וארווחנא בזה דלכאורה הו"מ למימר נהי דקנסא מקנסא ילפינן מ"מ כיון דהגמ' עביד צריכותא בין הפסד מרובה להפסד מועט חזינן דכל היכא דאיכא סברא לחלק לא ילפינן וא"כ נהי דהר"מ ל"ס ליה ס' הראב"ד דהיכא דלטובתו מתכוון לא קנסוהו וכמ"ש הה"מ, דלכאורה מצינן למימר אדרבא היכא דלטובתו מתכוון שייך יותר שלא יהא כ"א הולך וכו' רק דלכאורה מצינן למימר טעמא משום דכולהו שוורים לאו לגבי מזבח קיימי ונהי שהתוס' כתבו דזה הטעם אינו מועיל רק להיות היזק שאינו ניכר, י"ל היינו לחזקי' אם היזק שאינו ניכר חייב מצד הדין משא"כ לדידן דל"ה רק קנס י"ל הואיל והדבר מצד עצמותו אינו עומד דוקא לזה ע"כ לא קנסו, ולפי מה שכתבתי י"ל דמוכח ממתניתין דהתם דתני בהמה ונפסלה מע"ג מזבח כקושית התוס' שם, ואפשר דהרמב"ם ל"ס לי' תירוץ התוס' רק רבה ס"ל כשמואל כסברת המל"מ דבגזלן ל"מ לומר הרי ש"ל היכא שהוא גרם הפסד וע"כ ל"מ הא דסתם שוורים לאו למזבח קיימי, ובפרט למ"ש התוס' דלא עדיף מהיזק שאינו ניכר], ועיין היטב, היוצא מזה שכ' להוכיח לרב דל"ס ליה כסברת המל"מ דאם לא כן ל"ה מנסך תקנתא

(ח) אך לפי מה שהיה נ"ל בישוב דברי הרמב"ם שכתב שור היוצא ליסקל אומר לו הרי ש"ל כפשטיה דמתניתין (עיין פ"ג מהל' גזילה) ובפי"א מהל' נזקי ממון כתב בשומר לאחר שנגמר דינו החזירו אינו מוחזר, ועיין בלח"מ שישב דברי הרמב"ם על פי שיטת רש"י ובהל' גזילה מיירי דלא אתפסי' בידים וכתב שהוא דוחק כמובן, ולפענ"ד היה נ"ל לפי מה שכתב הלח"מ בגירסת הרמב"ם אין גומרין דינו של שור אלא בפני בעלים (ועיין בגי' שלפנינו בהרמב"ם שכתב בפניו כמו בגמרא, וצ"ל דהלח"מ היה לו גירסא אחרת בהרמב"ם], והיה נ"ל ליישב לפי גירסתו ע"נ, דלכאורה נראה אי אמרינן אין גומרין דינו של שור אלא בפני בעלים ומוכח דהשומר מקרי בעלים דהא מיירי שגמרו דינו לפני השומר, מכל מקום לכאורה היה נראה דדוקא שומר דאתי לידי' מדעת הבעלים וע"כ עומד במקום הבעלים אבל גזלן מהכ"ת ליקרא בעלים, אך יקשה לפי זה לרבנן דאמרי להדיא בברייתא דרבה ב"ש בגזלן שור עד שלא נגמר דינו אומר הש"ל ודייק הגמרא משנגמר לא והוא מטעמא דאין גומרין דינו של שור אלא בפניו ולשיטת הרמב"ם שגמרו דינו בפני השומר וכמו שכתב הלח"מ להדיא, אם כן תינח שומר גזלן מאי איכא למימר, ואפשר לומר לפי מה דס"ל לר"ש דבר הגל"מ כממון דמי וקרינן ביה וגונב מבית האיש ע"כ מקרי הגזלן גם כן בעליו אבל לדידן ל"מ לאשכוחי הא בגזלן, על כן פסק הרמב"ם שפיר בגזלן אף שיוצא ליסקל אומר הש"ל וכסתמא דמתניתין ודלא כמ"ש רש"י דסיפא רבי יעקב דוקא, אבל לפי זה נראה דמוכח כסברת המל"מ דהא התוס' כתבו דהא דנפל ליד ב"ד מקרי היזק ניכר וזה שייך אם הדבר תלוי בהשור שצריך לבא לפני הב"ד וכיון שנפל בידם יצא מרשות בעלים הוי היזק ניכר אבל לשיטת הרמב"ם דלא תלוי הדבר בהשור רק בהא דצריך לגמור דינו בפני השומר והוא עמד לפני הב"ד נראה פשוט דל"ש סברת התוס' רק סברת המל"מ ודו"ק היטב. ולפי זה הדרא הקושיא הנ"ל לדוכתה דמנסך ל"ה תקנתא דחייב מצד הדין אם לא דנימא הואיל ועל גוף הניסך קלבד"מ ל"ש סברת המ"ל וע"כ הוצרך לתקנתא שיתחייב אכל מה שיעשה אחר כך כמו שכתבו התוס'

אך לפי מה דקי"ל דחייב לצאת י"ש וכמו שכתב רש"י דאתנן אסרה תורה אפילו בא על אמו, דחיקא לי לומר דלולי התקנה הוי השבה כיון דחייב אשעת הגבהה לעשות השבה מעלייתא וס"ס כיון שהוא עשה היזק שאינו ניכר ל"ה השבה מעלייתא, דבשלמא אי הו"א דא"ח כלל אפילו לצאת י"ש הו"מ לומר דהוי באלו נעשה ממילא, ואם נרצה להוכיח מזה דרב לא סבירא ליה הא דאתנן אסרה תורה והוי א"ש מ"ש התוס' על רש"י בהנהו דיכרי דאגנובי לרבא במחתרתא דלא רצה לקבלינהו הואיל ונפק מפומא דרב ולפמ"ש יש בו מן הישוב דלרב לשיטתו מוכח דא"ח לצאת י"ש וע"כ לא רצה לקבלינהו אך לפ"ז מוכח להלכה דלא כרב מנסך ממש ותקשי על הר"מ

(ט) ואפ"ל למ"ש היש"ש ליישב דברי הר"מ דפסק בגזלן אפילו יוצא ליסקל אומר הש"ל ובשומר לאחר שנגמר דינו לא יכול לומר הש"ל וכתב דסברת אתפסתיה לתוראי ל"ש רק בשומר שמחויב לשמור ולא בגזלן, ותמה עליו הש"ך שנעלם ממנו סוף הסוגיא דאי' להדיא לרבנן דבגזלן דוקא עד שלא נגמר דינו מצי למימר הש"ל והוא פליאה עצומה לומר כן על מאורן של ישראל שהיה בהעלם עינו סוף הסוגיא בעידנא דעסיק בה, ולפמ"ש י"ל דבריו ע"נ דבהא דאתפסתי' לתוראי ישנו שני טעמים לחייבו או מטעם שומר כמ"ש היש"ש וזה ל"ש בגזלן או מטעם סברת המל"מ דל"ה השבה ולפמ"ש דלשמואל מוכח סברת המל"מ ממתניתין דב"ק דתני נפסלה מע"ג מזבח והנה לרבה מוכח ג"כ סברא זו מדפטור שף מטבע של חבירו ואדיה אדיה וקשה למה יגרע ממטמא ומדמע וכן הקשה שם הראב"ד הובא בש"מ עיי"ש אך אי נימא דרבה ס"ל קנסא מקנסא לא ילפינן א"ש וקשיא לדידיה ג"כ מתניתין דתני נפסלה משמע בידים חייב ואמאי הא לא ילפינן מקנסא וצ"ל כסברת המל"מ, ולפ"ז לפום סוגיא דהתם דאזלא לרבה ולדידיה באמת אין חילוק בין גזלן לשומר דס"ס ל"מ השבה ע"פ סברת המל"מ, אבל לדידן דקי"ל כרב לפמ"ש הר"מ כרב ומוכח דלא כסברת המל"מ לפ"ז א"ש דמתניתין אתיא אפילו כרבנן דר' יעקב ורק בשומר חייב משום אתפסתיה דל"ה ליה למיעבד הכי והוי פשיעה משא"כ בגזלן כסברת היש"ש ולא קשי' מרבנן דסוף הסוגיא דסבירא ליה אפילו בגזלן ל"מ לומר הש"ל לאחר שנגמר דינו די"ל באמת הנהו רבנן ס"ל דנהי דאמרינן באה"נ הש"ל מ"מ היכא דהוא גרם ל"מ למימר הש"ל כסברת המל"מ, רק אליבא דידן לרב מוכרח דאפילו הכי מ"ל הש"ל כיון דסבירא ליה מנסך ממש והוי תקנתא וכמ"ש לעיל מוכח דמצד הדין מצי לומר הש"ל אף אם הוא עשה היזק שאינו ניכר וכמ"ש לעיל ולשמואל ע"כ סיפא דמתניתין ר' יעקב וע"כ א"ש דהר"מ פסק כרב לאוקמי סתמא דמתניתין ככ"ע אף כרבנן דר' יעקב ולא נימא דאתיא כיחידאי ונהי דלא אתיא כרבנן דברייתא דרבה ב"ש מ"מ כאינך רבנן אתיא שפיר ומוכח לרב דלא כסברת המל"מ

(י) והנה לכאורה אפ"ל דתליא בשיטת רש"י ותוס' לפמ"ש רש"י בסוגיא דרבוצה מדאגביה קניה ול"ש לומר א"א אוסר דבר שאינו שלו והקשו התוס' מקושי' הגמרא ממנסך וכבר כתבתי לעיל תי' הגאב"ד דק"ק פוזנן אדמו"ר החסיד המפורסם מו"ה יוסף זצ"ל וכ"כ הגאון בעל תורת יקותיאל דאי נימא דא"א אוסר דבר שא"ש ל"ש לומר מדאגביה קניה כיון דלא נטלו לדבר שנאסר משא"כ ברבוצה כתב רש"י שפיר כיון דוודאי כוונתו לשחוט שני הסימנים וע"י מעשה רבה וודאי אוסר ע"כ מדאגביה קניה ואוסר אפילו במעשה זוטא ע"כ דברי הגאונים הנ"ל ודפח"ח, ולפ"ז י"ל שפיר דהוצרכו לתקן מנסך דלולי זאת כיון דל"ש היזק י"ל דל"ה בגדר גזלן ע"י הגבהה, ועיין רש"י לקמן מטמא ומדמע דרבנן ופי' רש"י כיון דל"ש היזק אין כאן איסורא דאורייתא ולפ"ז יש לדמותו לשליחות יד היכא דלא חסרו דהוי רק כמו שואל שלא מדעת ואינו חייב רק משעת שימוש ולא משעת הגבהה כדאי' בחו"מ (סי' רצ"ב) וע"כ הוצרכו לתקן על מנסך שיהיה בגדר מזיק וע"כ שייך מדאגבי' קני', [ועיין חידושי רשב"א כאן שנראה מדבריו דהיכא דלא כיון לקנותו ל"ש מדאגבי' קני', אך בב"ק (דף צ"ח) לא אמרן אלא דאדי' אודי' מוכח דכעין זה קניה], אבל לפי מה שכתבו התוס' להקשות על רש"י ומוכח דס"ל אפילו לפום הו"א דאין אדם אוסר דבר שא"ש אפ"ה כיון שעושה דבר שהבעלים מקפידים דבשביל זה אינו נאסר משום שאומר לא כל כמינך שתאסר ייני לאונסי ע"כ הוי בגדר גזלן מכש"כ