חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב צט

הראי' שהביא מקרע כסותי דחייב זה דוקא באתי לידי' בתורת שמירה אבל בלא אתי לידי' בתורת שמירה פטור. ועיין קצוה"ח שתי' קושי' זו היטב דעיקר הראי' הוא דאינה מתנה מדאמרינן דבאתי לידי' בתורת שמירה חייב והא דבלא אתי לידי' בתורת שמירה פטור הטעם כיון דעשה בצוויו הוה כעשה הוא עצמו. וכאן נמי באמת אינו חייב בתורת מזיק אלא חייב לשלם מה שנהנה וכתוחב לחבירו משקין בבית הבליעה בר"פ א"נ ע"ש והוא נכון מאוד. ובזה יתיישב גם סתירת הרב לענ"ד. דהנה כ"כ התוס' בב"ק (דק"א) אההיא דתוחב לחבירו בבית הבליעה דזה דוקא בהנאת הגוף. אבל תוחב לבהמתו של חבירו פטור. ועש"ך לקמן סי' שצ"א סק"ב דמסיק דעכ"פ הוה ספיקא דדינא ע"ש. והנה כ' התוס' בב"ב (ע"ח) גבי בכדי שאין הדעת טועה הוה מתנה אע"ג דקיי"ל בהכיר שאינה שלו ולקחה דמעות פקדון הכא דמעות הצמד אין חוזרין אין סברא דהיתרים יחזיר ע"ש היטב. ולפ"ז לפמש"כ התו' בב"ק הנ"ל א"כ גבי דירה אין לו לתבוע אלא על הנאתו של גופו ממש דהוה הנאת הגוף כההוא דמציע מצעות בנכסי הגר. אבל הנאת שמירת כליו הוה כמאכיל לבהמתו. וא"כ כיון דנחית לתורת מתנה על המקצת תו אין סברא דעל הנאת הגף יתבע דכיון דבמקצת למתנה מיכוון י"ל דגם כולו במתנה וכעין שכ' התו' ב"ב הנ"ל וז"ב ובזה א"ש גם הירושלמי שהביא הר"ן בנדרים (ל"ג) גבי ההוא דהוה מסיק זוזי בחברי' אשרי' גו ביתי' אתא לקמי' דר"ז א"ל נכי ליה אגר ביתא. אלמא דחייב גם גבי דירה. דלפ"ז א"ש [חדא דהא כ' הש"ך בסי' קכ"ח גבי פורע חובו של חבירו דאע"ג דקיי"ל דפטור דיהיב ליה לשם מתנה. מ"מ בהיה של חבירו בידו לא אמרינן דנותן לשם מתנה [ואפי' במקום דלא שייך דר"נ וכגון בפרע לעו"ג ע"ש]. וא"כ ה"נ אע"ג דבסתמא אמרינן דנותן לו הדירה במתנה. בהיה לו של חבירו בידו לא אמרינן מתנה] ועוד דהא לא שייך כאן הסברא שאין סברא שהמותר יחזיר וכנ"ל כיון דהוא נותן לו לשם פרעון חוב ודו"ק:

ועש"ך סקי"א דבהיה לו לאכול במקום אחר פטור ולפי מש"כ בשם הקצוה"ח הוא פשוט ומוכרח דכיון דאינו חייב אלא על ההנאה. א"כ בהיה לו ממ"א לא חשיב נהנה. וכמבואר לקמן סי' שס"ג גבי גברא דלא עביד למיגר דלא חשיב נהנה ולא מיחייב שם אלא משום שחסרו ע"ש. וכאן נמי הרי אין שמין אלא הנאתו. ויש ראי' ברורה לזה בב"ק גבי מעבורת דטול דינר והעבירני דאין לו אלא שכרו. אבל בהפסיד כוורא בזוזי אמרינן שם דנותן לו כל שכרו. וכ"ש הכא דא"י לתבוע שכרו. וכ"כ בחיבורי ב"י גבי סבלונות ע"ש וז"ב:

סי' רמ"ז ס"א בריא ששלח כלים ממדנה"י כו' היו ראוים לזכרים ולנקבות יטלו אותם הזכרים כתב הה"מ דפשוט הוא דהרי אפילו אשת בנו קודמת לבתו הנשואה כמבואר בס"ב. ובאמת קשה להבין דהא התם בנשואה דוקא משום שאין צרכי' עליו [ולולי דמסתפינא קרוב בעיני להסתפק דזה דוקא בימיהם דלא היה דר חתנא בי חמוה כדאיתא בריש קדושין] אבל באינה נשואה [דמבואר שם שקודמת לכלתו] אפשר שקודמת גם לבנו בדבר הראוי לשניהם. וכ"ש לפי הסכמת הסמ"ע והש"ך בהדיא דהכא דוקא באומר לבני ס"ל להרמב"ם דזכרים קודמים אבל בס"ב בשלח לבני ביתו אף דבבנות נשואות אמרינן דכלותיו קודמו'] באינן נשואות באמת זכרים ונקבות שוין שם וחולקין ע"ש. וא"כ ע"כ לפ"ז דעיקר ההקדמה דכאן אינו אלא בשביל שאמר לבני ולא משום סברת המגיד דדעתו קרובה יותר לבנו דהרי בההיא דס"ב הרי הוא מפורש להיפוך דבנות שאינן נשואות ה"ה שוין כבנים וא"כ דין זה דבאומר לשון לבני הבנים קודמין לבנות צריך מקור. ונראה דיצא לו להרמב"ם ז"ל. מהא דס"ג דבשעת מיתה הכל לבנים. וס"ל להרמב"ם בטעם הדבר לחלק מהא דשלח מתנה ממדנה"י ושלח הראוי לבנות דמבואר בירושלמי דהוא לבנות. דהתם כיון ששולח דרך מתנה לגוף האדם ודאי לא היה דעתו שימכרום בניו בשביל המעות ומסתמא היה דעתו שיהיה לבנות [וכלותיו אינן נכללים בלשון בניו כמש"כ הש"ך דאפי' בנות נשואות קודמות בזה] אבל כשאומר בשעת מיתה דכונתו לכל הנכסים ולשווי ממון ודאי עצם לשון בני כונתו על בנים זכרים ולא נקבות. וא"כ גם בשולו דורון בראוי לשניהן ודאי דג"כ בנים קודמין כמו בשעת מיתה וזה נכון לענ"ד. אבל לפ"ז באומר בשעת מיתה בפירוש לבנים ולבנות לפי סברא זו לא שייך שם לילך בתר הראוי כיון דאינו דרך דורון. וכונתו לשווי ממון. והי' מן הדין לחלק שם בשוה. אבל הרב בהג"ה ס"ג מביא דברי המרדכי דגם בזה אמרינן הראוי לבנים כו' ולולי שדעתינו קצרה הי' נראה לחלק כמש"כ וצע"ג:

בהג"ה והתנה עם בניו הראשונים שבניו מן השניה יטלו חלק בירושה כו' במרדכי כתב ע"ז דבל"ה הקנה לנולדים ל"ק אבל הרב שהעתיק זה נראה דכונתו על דרך תנאי וכגון שנותן להם כעת מתנה גדולה ע"מ שלאח"מ יטלו בניו מן השניה חלק ירושה כמו הם. ובדרך תנאי ודאי יכול להתנות על דבר שלא בא לעולם. ולדבר שלבל"ע וכעין שכ' הרב לקמן סרפ"א ס"ז בהג"ה גבי שטר חצי זכר ע"ש:

ס"ג הכל לבן לבדו כו' עסמ"ע דהא דהוצרך לצוות כדי לבטל דייתיקי שנתן לאחר. והוא מדברי התו' ובאמת הוא קשה קצת דהא אינו יכול לחזור בו אלא מצואת שכ"מ וא"כ כשלא זזה ידינו מתוך ידו כל ימי חליו מאי איכא למימר ולולי ד"ק הי' נראה עפ"מ שכ' הטור ברס"י ר"נ דמתנת שכ"מ קונה לכשימות למפרע וע' לעיל סקכ"ה שכ' דהוא מדברי התו' והרא"ש ספ"ק דגיטין.) דכשמת אגלאי מילתא למפרע דמשעת נתינה נקנית לו לגמרי ע"ש. וא"כ נראה ברור דאע"ג דקי"ל דמה שאירש מאבא מכור לך הוה מוכר דבר שלבל"ע. מוכר מה שניתן לו במתנת שכ"מ אפי' בחיי הנותן לא הוה לא בא לעולם כיון דקונה למפרע וכעין הא דסוסרי"א ולקמן סרמ"ח סוס"ז ע"ש. וא"כ ודאי איכא נ"מ במה שנותן לו במתנה דאלו בירושה לא היה יכול למכור בחיי אביו והשתא יכול למכור וע' רס"י רי"א. ולפמש"כ בסי' ר"ד ע"ש י"ל דגם להחולקים בדין דלמפרע מודים דיכול למכור במתנ' שכ"מ ודו"ק:

בהג"ה מיהו אם אמר ליתומי הבנות בכלל כו' עב"י דהרשב"א חולק ונראה דלפי מש"כ בשיטת הרמב"ם דטעם דבשעת מיתה אם אמר לבניי דאין הבנות בכלל דעיקר שם בן הוא זכר א"כ יתומי דגם נקבות יתומין הם ודאי גם הם נוטלים. ויש ללמוד מהא דכ' התו' ביבמות (כ"ג) ובב"ב דממזר יורש. דהא איקרי בן וכיון דכ' תורה דבן יורש גם ממזר בכלל ע"ש. וה"נ ליתמי כיון דאמר יתמי וגם נקבות נקראין יתמי ודאי דגם הם בכלל. וכמו באומר נכסי לפלוני כל דאיקרי נכסי ה"נ ליתמי כל דאיקרי יתמי ופשוט:

ס"ה אפילו הנפרטים מרובים והנכללים מועטים. נוטלין הנפרטים מחצה. עב"י שהרמב"ן חולק וסובר דכל הכלל נוטל כאחד מן הנפרטים והר"ן כתב בטעמו שהוא משום חשיבות של הנפרטים והקשה עליו דא"כ מאי פריך עלה שם בסוגיא מהרי עלי מאה עשרון להביא בשני כלים ע"ש אלא דלעולם הולכין אחר חלוקת דבריו כו' ולפ"ז אפי' בנפרטי' רבים ג"כ הדין דהכלל נוטל כנגד כל הנפרטים וכמש"כ המחבר. והנה לפי מש"כ התוס' שם בפי' קושי' הש"ס אין שום ראי' מזה ע"ש. גם אפי' לפי שי' דיש לילך אחר חלוקת דבריו אין לנו מובן למה לא תהיה באמת גם חלוקה דבריו שיחלק הכלל כנגד אחד מהנפרטים. ובג' נפרטים וכלל אחד יחלוקו לד' חלקים ויטול גם הכלל חלק שוה שהוא רביע. כמו בד' נפרטים. ותדע לענין שבועת הפקדון דקיי"ל בסו"פ שבועת הפקדון דלא לך לא לך לא לך חייב על כל אחד לא לכם אינו חייב אלא אחת על כולם ופשוט דאם היה אומר לג' לא לך לא לך לא לך ולעוד ג' שהי' שם לא לכם הי' הדין שיש כאן ארבע שבועו' וה"נ נראה דיש כאן ד' חלקים. והנה הראב"ד כ' דיש לחלק בין אומר לראובן ולשמעון ולבני פלוני דבזה יש להורות כסברת הרמב"ן דכל אחד הוה חלק לבדו. ובין אמר לראובן ושמעון בלא ל' ולבני פלוני. דבכה"ג עשה שני הנפרטים לחלוקה אחת. דבזה דעתו כהר"מ דיטול הכלל כנגד כל הנפרטים וכבר כתב הה"מ דהוא דק כחוט השערה. ועוד יש לגמגם בזה לענ"ד דא"כ גם בנפרט אחד עם כלל נימא דבלא אמר עם ל' על הכלל עירבן כאחד ולפ"ז לא יטול הפרט כ"א כאחד מהנכללים. ולא משמע כן בסוגיא בהא דפריך מאבולי ואיסטרוגי דלא מבואר שם ל' כלל וע' בזה בס' ת"ש על הרא"ש דדעתו בשי' הרמב"ם דבכה"ג דנפרטים רבים נתערבו ביחד וחולקין באמת לקרקף גברי. וגם זה אינו מתיישב לענ"ד דאכתי אין טעם לחלק בין נפרטים מועטים לנכללים מועטים. אלא אם נאמר דלעולם כל שהפרט יותר מאחד. אין מחלקים אלא לקרקף גברי וגם בזה אין טעם מבורר ושי' הרמב"ן קרובה ומקובל יותר מהכל לענ"ד וצע"ג לדינא: