חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב צז

שליחות הנתינה כשליח על דבר שלבל"ע דל"מ וא"כ הא לא אתי השטר ליד המקבל מדעת הבעלים והוה חספא בעלמא וזה ברור וקו' התו' לעיל גבי גט אינו אלא אליבא דר"מ שם דס"ל אדם מקנה דבר שלבל"ע וכן אליבא דבי רב שם דרב כר"מ ס"ל כדאיתא ביבמות (צ"ג) וא"כ פשוט כיון דמקנה ה"נ יכול לעשות שליח על דבר שלבל"ע וא"כ אפי' אינו נתפס שליחות הכתיבה נתפס שליחות הנתינה וליתא לתי' שכתבתי אבל לדידן א"ש ודו"ק:

ע' קצוה"ח דכ' דלפי הפו' בשליח קידושין דהוי מילי כיון דתלי ברצון האשה ולא יכול השליח לעשות שליח שני א"כ ה"נ שליח להוליך מתנה לפלוני אין השליח עושה שליח אחר ע"ש ואינו מוכרח לענ"ד דזה שייך דוקא בקי' דבעי שליחות דוקא. אבל לענין ממון אפי' אין השליחות נתפס מ"מ כיון שבא הממון לידו ע"פ דבריו וציוויו קנה וכ"כ בהדיא הרב בהג"ה לעיל סי' קכ"ו סכ"ב לענין מעמ"ש היכא דהנפקד עו"ג דאע"ג דאין שליחות לעו"ג וכ"ז שלא בא ליד המקבל חוזר. מ"מ כשבא כבר לידו. זכה המקבל ומסיק שם הרב בהדיא דכן הדין בכ"מ דאינו קנין ע"ש וז"ב. ועוד לפמש"כ בעצמו דהאי כללא הוא במקום דאינו גמר מעשה. א"כ נראה דזה לא שייך אלא בקידושין דליתא בלא דעתה. אבל במתנה דאי הוה בעי הנותן להקנות לו שלא בפניו קיי"ל דזכין לו שלא בפניו וחשיב כמדעתו אם כן נראה ברור דה"ה בשלח להוליך לו לא חשיב גם כן כבלא דעתו ושפיר הוה גמר מעשה ויכול למסור לשליח שני ודו"ק:

סי' רמ"ה ס"ב ומהרי"ו פסק כסברא ראשונה דקנין אתן ל"ק. לולי דמסתפינא יש כאן מקום עיין גדול. דהא הביא הרב גופי' לעיל רסי' רי"ב בהג"ה תשובת הרמב"ן לענין נתן לו לדור דאע"ג דדירה הוה קנין דברים. כשקנה אמרינן דמגופה של קרקע קנו מידו. וא"כ ה"נ לכ' לענין קנין אתן ותדע דראיות הרשב"א לענין קנין אתן הן הן ראיות הרמב"ן לענין קנין לדור. וכן הצריכו שניהם שיהי' הקנין אחר המתנה ע' באורך בב"י סוס"י קצ"ה וכמש"כ הרב לענין לדור. וא"כ הני תרתי סתרי אהדדי וה' יאיר עיני. ועסמ"ע סק"ב ומש"כ ליישב דמש"ה אין כותבין התחייבות בתנאים ראשונים דחוששין שמא יתחרטו לכ' אין זה מספיק דהא קיי"ל בכתובות (מ"ז) גבי מת מן האירוסין שלא כ' לה אלא ע"מ לכונסה וכ"ש הכא. וצ"ל כמש"כ בזה בחיבורי ב"י דזה דוקא באונס אבל בחוזר מרצון ליכא אומדנא ע"ש וצ"ע ומש"כ דאף למ"ד דמהני קנין אתן. לא שיגמר הקנין אלא דהוה התחייבות לתן. כן נראה בהדיא מדברי הרשב"א בב"י שם. ומש"כ דאם מת היורשין פטורין נראה דהיינו דווקא בהקנה לעשות כתובה גדולה דאין זה גופו ממון אלא התחייבות על גופו לעשות זה וכשאין הגוף אין התחייבות ולא שייך בזה שעבוד נכסים. אבל הקנה ליתן לו דבר שגופו ממון נראה דהוה כהתחייב ליתן מנה דנשתעבדו נכסיו ואפי' אם מת וצ"ע. ומש"כ עוד לענין חרם של שידוכין כבר עמדנו על ד"ק בחיבורי ב"י ע"ש:

ס"ג שדה פלונית תהא שלך קנה בפ"ת הביא להסתפק בלשון תהי' ולכ' ברור דשניהם שוין ותהא שימוש ארמית ותהי' שימוש עברי ושניהם ציוי נוכח לזכר. ועתיד נסתר לנקיבה ושדה לשון נקיבה כמש"כ התוס' בב"ק (ס') גבי בי"ס באותה שדה. וא"כ הוא עתיד נסתר ומ"מ קנה דמשמע מעכשיו ודו"ק:

ס"ד ואין בע"ח של הנותן גובה כ"ז שנשאר בידו ממה לפרוע עט"ז דנתקשה למה מהני הודאתו אם שדה זו בינונית. ונותן לו זיבוריות דהא הוה חוב לאחרים. ולענ"ד כבר מפורש בסי' ק"א דאפי' יש בידו כסף ואומר שהוא של אחרים ויפרע קרקעות דנאמן וא"צ אפי' שבועה ע"ז וביארו הטעם דלא מיקרי חב לאחרים כיון דמ"מ משלם לו ע"ש והרי כסף חשיב אפי' מיטב. ומשמע דנאמן אפי' נותן לו זיבורית וכ"ש כאן ולכ' ז"ב:

ס"ה נתתי לו בידו והלה אומר לא נתן הודאת בע"ד כמאה עדים והנותן אוכל פירות עסמ"ע בשם התו' גיטין דאלו הודאת הנותן אפשר שטעה. ולכ' צ"ע דהא לקמן סר"פ גבי זה אחי ואידך אמר לאו אחי דזוכה זה בכל ירושתו אע"ג דשם לא שייך זה לומר דזה טעה יותר מזה ופשוט. והנראה דהנה בלא סברא דטעה א"כ כל ששניהם מודים שהוציאו מרשותם הוה הפקר כיון דהודאת בע"ד כמאה עדים דלאו דידהו. וא"כ מש"ה הוצרכנו כאן לומר דעל הנותן שייך טעה דאיל"ה הוה הפקירא. אבל התם האומר לאו אחי לא סילק אלא את עצמו דאין לה בה זכות. אבל אינו הפקר דאם הוא אינו יורשו יש לו יורשין אחרים ואין לך אדם מישראל שאין לו גואלים וא"כ אין שום אדם יכול לזכות בה מתורת הפקר אלא זה שיודע בבירור שבעל השדה הפקירה. ומש"ה זוכה בכולה. ולפ"ז בלא סברא דטעה הוה הפקר ובקרקע כל הקודם זוכה ובמטלטלין זוכה המוחזק. וזה כוונת הרא"ש שם בשם מהר"מ לענין חייב אני לך מנה וזה אומר ברור לי שאינך חייב לי ע"ש ודו"ק:

ס"ז מקבל מתנה שבא בע"ח לגבות ואמר אינה מתנה כו' נשבע היסת עסמ"ע דדווקא בטען הבע"ח ברי דאי ל"ה אינו נשבע על טענת ספק וזה מדינא דהש"ס. אבל כבר תיקנו הגאונים להשביע על טענת אין לי אפי' בטענת ספק ופשוט דה"ה פאן ל"ג:

ס"ח טען הנותן גזילה הוא אם החזיק בה שני חזקה נשבע המקבל. ולעיל רס"י ק"מ כ' דזה שהחזיק שני חזקה אין מוסרין אותו לשבועה ומכאן ראי' לשי' הסמ"ע שם דדווק' בתרתי למעליותא דאין למערער עדים וע' מש"כ שם:

ס"י צווח מעיקרא ל"ק וחוזר לבעלים הראשונים. ושיטת הרשב"ם דכבר יצאתה מרשות בעלים. והוה הפקר. והתו' הקשו עליו מרשב"ג דסבר זכו בהן יורשין ומחמרא דר"ס דאמר אדעתי' דארי' אפקורי אדעתא דכ"ע לא אפקרי'. וגם בעיקר הסוגיא דפירשב"ם לדר"ל דכריתו' בצוח מעיקרא. וא"כ היכי מקשו כל הני קושי' שם מדרבנן ובריית' דדין ודברים דאיירי באח"כ ע"ש היטב. והנה לולי דמסתפינא הי' אומר דיש לחזק דעת הרשב"ם ותחילה נאמר דהרשב"ם אינו יחיד בדבר ויש לו חבר הר"א הביאו הרא"ש בב"ק שם לענין שלח חוב לעו"ג והעו"ג שכחם דכ' דזוכה השליח ע"ש והוא כשיטת הרשב"ם והקשה עליו כל הני קושי' והנה באמת פשטו' הסוגי' דכריתו' שהובא שם הך דר"ל נראה ברור כשיטת הרשב"ם והר"א דמעיקרא אייתי שם דר"י דשור הנסקל שהוזמו עדיו כל המחזיק זכה דאפקר לי' בעלים. ואהא אייתי דר"ל משמע דר"ל נמי הא קמ"ל דאף דהמקבל צוח מעיקרא. מ"מ כבר נתיאשו הבעלים ואי ל"ה אין שם שום שייכות למימרא דר"ל. וכל קו' נראה ליישב היטב. דהנה מה שהקשו דהא פריך מכל הנך דאיירי באחר שבא לידו נראה שהבינו מדברי רשב"ם דצוח אח"כ אי אפשי ל"מ כלל. אבל נראה בשיטת רשב"ם דס"ל דלענין הא שיוצאת מרשות המקבל ודאי דאין לחלק כלל בין צוח מעיקרא לאמר אח"כ. אי אפשי ואי מהני לשון א"א ודאי דמהני גם אח"כ. אלא דבמעיקרא הוה גלוי דעתו דלא זכה בה כלל ונשארת ממילא הפקר שמרשות הנותן ודאי כבר יצאה ובלאחר שזכה ע"כ הוי ההפקר מכח המקבל. וכונת רשב"ם שכ' דבאח"כ לא יצאה מרשותו עד שיפקירה היינו דבזה א"י להוציאה מרשותו ממעיקרא אלא מתורת הפקר אח"כ [ונ"מ לענין ב"ח של המקבל אי גובה וכמש"כ הרב. גם נ"מ לענין ב"ח של הנותן לפמש"כ הט"ז דמהפקר גם מלוה ע"פ גובה [ויתבאר זה בס"ד בסי' רע"ה ע"ש] אבל אי זכה המקבל קי"ל דמתנה הוא משועבדים דע"פ אינו גובה] וזה שמחלק הש"ס בב"ב שם כאן בצווח מעיקרא כאן בשתק ולבסוף צוח ע"ש היטב בזה. ולפ"ז א"ש כל קושי' הש"ס אדר"ל דס"ל להש"ס דאין לחלק כלל לענין אם מועילם לשון א"א בין צוח מעיקרא לשתק ואח"כ צוח דאי בצוח מעיקרא מבטל המתנה מעיקרא בצוח אח"כ נמי ודאי מיהו הוי כמפקיר מעכשיו וא"כ ודאי פריך שפיר מדרבנן דנהי דס"ל דזכה ע"י אחר ושתק ולבסוף צוח הוי כצוח אח"כ מ"מ למה אם רבן שני כהן אוכלים בתרומה דאי כדר"ל דלשון א"א הוי לשון טוב בצוח מעיקרא. ה"נ הו"ל למהני גם בצוח אח"כ למהוי מיהו הפקר. והא דמקשה מרבנן ולא סייעו מרשב"ג דע"כ ס"ל דא"א הוי לשון טוב י"ל דהא בהא תלי דרשב"ג דסבר דהדר לבעלים דאסקי בעלים אדעתי' דאם לא ירצה המקבל לקבל שתחזור לו לדידי' ודאי הוי א"א לשון טוב כיון דמעיקרא אדעתא דהכי מתני הנותן וזה דקדוק לשון הש"ס שם בשלמא רשב"ג סבר כי יהיב אינש אדעתא דלקבל מניה כו' פי' דאין שום ראיה מרשב"ג דא"א מהני דז"א אלא לשי' דהדר למרא אבל לפ"מ דסבירא לי' לר"ל דהנותן מסלק עצמו לגמרי וא"כ לא עדיף בזה משתק ולבסוף צוח דשמעינן לרבנן דל"מ ורשב"ג לא פליג אלא דס"ל דהדר למרא ודו"ק. ולענין מה שהקשו מהא גופה דס"ל לרשב"ג דלא כר"ל בהא דהדר למרא ולר"ל הוי הפקר וגם מה