חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב פג

דב"ב (מ"ג) דמוקי הא דשותף מעיד איירי בכ' לו דו"ד אין לי על שדה זו וקבל עליו אחריות דמחמתי' ולא קבל עליו אחריו' דעלמא ע"ש ומטעם קריאת שם זה דקרא להא מחמתי' והא מעלמא. וכדמוכח סוגיא דהיינו ב"ח הוא דמחמתי'. וגזילה דעלמא. וגם מדנקט ברייתא סתמא בכה"ג ולא מפרשי כלל ש"מ דכך הוא הרגילות לקבל עליו אחריות דבע"ח טפי מדגזילה וכן כתב התוס' בב"ק (י"ג) גבי הא דמוקי ברייתא התם בקבל עליו שמירת גופו ולא קבל עליו שמירת נזקי' דלא אוקי איפכא משום דכך הוא הרגילות ע"ש וה"נ מדתני סתמא בכה"ג ש"מ דשכיח טפי לקבל עליו אחריות דבע"ח מדגזילה וא"כ בפירש דבע"ח אין גזילה בכלל וזה ברור אבל לולי דמסתפינא אמינא דהתם במתנה כך הוא הסברא דבגזילה נתן לו מיהו כל מה שבידו עתה. אבל כשטורפה בע"ח שלו והי' עומד לשלם לו ועכשיו אינו משלם והוא נהנה ממנה הרי מערים על מתנתו שאוכל עכשיו חסרונו. אבל במכר דשקיל זוזי לכתחלה מקרקע שאינה שלו הסברא להיפוך ודו"ק:

ס"ה התנה המוכר בפירוש שלא באחריות אפילו הוא גזולה כו' בש"ס הוא פלוגתא דר"פ ור"ז ונראה דסמכו בזה אדאביי בסי' רכ"ו ס"ה דיצא עליו עסיקין דפרש"י ותוס' שהוא גזולה ומשמע דשלא באחריות פטור אפי' הוא גזולה שוב ראיתי שנתעוררו בזה בש"מ שם:

ס"ו המוכר לחבירו מרתף של יין והתנה המוכר שיהא אחריות שבירה ושפיכה עליו ועל הלוקח אחריות חימוץ בלבד. ואירע אונס ניסוך הוא על המוכר ע' טור שכ' דהא דלא הזכירו ניסוך דל"ש. והקשה בדרישה דא"כ הוה אונסא דל"ש ולא קבל עליו דלא אסיק אדעתי' ע"ש. ואני תמה עליו דהיכי ס"ד דאונס ניסוך הוה אונסא דל"ש הרי מפורש בס"ג דקבל עליו אונסין מתחייב בגזילת עו"ג דאונסא דשכיח הוא. ומה לי גזילה ומה לי ניסוך וז"ב. וע"כ הא דכ' דל"ש היינו שאינו רגיל להזכירו בלשון השטר. אבל ודאי הוא בכלל אונסין דשכיחי. ומ"מ נראה ברור דזה דווקא בשביל שהתנה דהלוקח אינו מקבל עליו אלא אונס חימוץ בלבד. ויש לדון דכל שאר אונסין על המוכר. ואף דגם המוכר לא קבל עליו אלא שבירה בלבד. מ"מ כיון דסתרי אהדדי ע"כ צריך לומר דכל השאר אונסין נכללים באלו וכל חד למאי דדמי לי' אבל בלא הזכירו מאחריות הלוקח כלל ודאי כיון דמדינא תיכף כשקונה הלוקח הוא באחריותו לגמרי אין על המוכר אנא מה שמקבל עניו בפירוש ונראה דאפי' הזכיר אחריות הלוקח כ"ז שלא הזכיר בפירוש בלבד אין לדון מכח יתור לשון לחייב המוכר במה שלא קבל עליו בפירוש ומסתמא דווקא מה שמזכיר קבל עליו ודו"ק:

סי' רכ"ו ס"א שהרי ראובן אמר אין רצוני שיהי' לשמעון תרעומות עלי. והנה לדידן דקיי"ל אחריות ט"ס הוא ע"כ איירי בפירוש בלא אחריות וצ"ע בזה לענ"ד די"ל דאביי לא ס"ל ט"ס ומש"ה אפי' בסתמא אין עליו אחריות. וכיון דלא פירש שלא באחריות שפיר אית לי' תרעומות אבל בפירש שלא באחריות אפשר דאין עליו שום תרעומות כיון דפי' בהדיא. וכן חילקו התו' בכתובות (צ"ג) גבי הא דארמלתא דזבין אחריות איתמי ומ"מ אחריות דידה קבלה עלי' דלא תיקשה אדרב"ח שם (צ"ב) דס"ל דאפי' אחריות דנפשי' לא קבל דהתם בדרב"ח בפירש בהדיא שלא באחריות ע"ש. וה"נ יש לחלק כן. ויש לכוון בזה דברי התו' ב"מ (י"ד) ד"ה שעבוד דכ' דלמ"ד דלאו ט"ס פטור לגמרי אפי' מב"ח והביאו ראי' מאביי כאן דלא אמר אלא בשביל תרעומות ע"ש. ומאי ראי' הא י"ל כאן בפירש בפירוש שלא באחריות וע"כ דס"ל דבכה"ג ליכא אפי' תרעומות כלל כיון דפירש בהדיא. ויש ליישב בזה גם קושי' התו' ב"ב (מ"ג) אדרבין גבי המוכר שלא באחריות אינו מעיד לו עלי' מפני שמעמידה בפני בע"ח והקשו דת"ל משום תרעומות כדהכא ע"ש והנה מה שתי' דאיירי במכיר בה שהיא ב"ח זה קשה דא"כ בסוגיא דפרה וטלית שם דאמר דבשדה מעיד לו עלי' ופריך מדרבין ולמה לא פריך משום תרעומות וכמו שהקשו התו' כאן. והתם לא ס"ד אכתי בגוונא דמכיר בה שהיא ב"ח עד לבסוף ע"ש. וכעין זה הקשה עליהם הש"ך בסי' ל"ז מפרה וטלית ויישב שם הנ' ע"ש אבל זה ודאי קשה וכבר כ' הש"ך שם דכל הפו' לא הביאו דין זה, ומה שתי' דאינו נפסל בשביל זה לעדות לולי ד"ק קשה להבין דליהוי בע"ד בשביל זה. ואפ"ה לא יפסול לעדות ומצינו שיהא הוא העד והוא הבע"ד. ע"כ י"ל כמש"כ דהא כ' התו' בב"מ שם דהאי דרבין ע"כ בפי' בפירוש שלא באחריות דאי ל"ה בנמצאת שאינה שלו חוזר עליו בודאי וע"כ דפי' בהדיא דאפי' ימצא שאינה שלו לא יחזור עליו וא"ש אפי' לר"פ. וכיון דפי' בפירוש ליכא תרעומות כלל ובכה"ג הוצרך לטעם דמעמידה וא"ש. וא"כ דין דכאן צ"ע:

בהג"ה אבל אם נתן לו במתנה לא דליכא תרעומות בשע"מ הקשה דהא אמרינן בב"מ גבי חזר ולקחה מבעלים הראשונים דאפי' במתנה ניחא לי' דלא לקרוהו גזלנא ע"ש. ולענ"ד אע"ג דניחא לי' כאן לא מהני למהוי בע"ד דידי' אלא בתרעומות דממון דהוי בע"ד אבל כל שאין עליו תרעומות ממון ל"ח למיהוי בע"ד וזה נכון. ויש ראי' לדין זה מהא דשותף מעיד דמוקי לה בכתב לו דו"ד אין לי. עמך ופריך מדרבין ע"ש. ולמה לא פריך משום תרעומות וכאן לא פירש במכיר בה שהיא ב"ח כדפריש לקמן בפרה וטלית וע"כ דבמתנה לא שייך תרעומות וי"ל:

ס"ג המוכר שדה שלא באחריות חייב באחריות דנפשי'. ע' בי' הגר"א שציין לההיא דכתובות (ק"י) זה הי' פיקח שמכר לו את השדה למשכנו ע"ש. ונראה פשוט דהכא אינו אלא בזכות שאינו אלא על גוף השדה בעצמה וכגון שיש לו מלוה ביד הבעל השדה הראשון וכהאי גוונא ובזה בודאי שייך לומר דכל זכות שיש לו על השדה בודאי מכר לו וכדאמרינן בכ"ד דמה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו. אבל אם יש לו מלוה ביד הלוקח גופיה הרי אינו תובעו מכח השדה אלא תובעו חובו וכשאין לו ע"כ פורע בשדהו וז"פ:

ס"ה המוכר שדה לחבירו וקודם שקנאה יצאו עלי' מערערין חוזר בו כו' ובהג"ה כ"ז מיירי בערעור שב"ד רואין אמתלא בדבר כו'. עסמ"ע סקי"א דהרא"ש כ' דאם נתברר הערעור אפי' כבר דש אמצרא יכול לעכב המעות [והיינו בלוקח באחריות ודו"ק]. ובאמת גם הטור לא הביא זה. אבל באמת הטור הוא לשי' דפי' דש אמצרא אחר שיצא הערעור דגלה דעתו דלא איכפת ליה ע"ש. ומצאתי שי' זו בשי' מקובצת בשם הרשב"א והר"י ע"ש. וא"כ בכה"ג אין לחלק כלל במה שנתברר הערעור כ"ז שלא הוציא מידו כיון דג"ד דלא איכפת ליה אבל הרא"ש והתוס' פירשו בהדיא בכ"ד דעיקר הטעם משום דכ"ז שלא הלך לראות ענין השדה לא סמכה דעתו על הקנין ודעתו לחזור ע"ש. וא"כ כשדש דסמכה דעתו שוב א"י לחזור בו. ולשי' ודאי ל"ב כלל דש אמצרא אח"כ אלא אפי' דש קודם כיון שכבר נגמר הקנין שוב אין תורת חזרה אלא אחריות אם כבר טרפו מידו. וכיון דאיירי בלא ג"ד דניחא ליה מש"ה מחלקי שפיר דמ"מ בערעור ברור ודאי דמ"מ כבר הוא יכול בזה לעכב המעות שבידו. אבל העור דאיירי בג"ד אחר שיצא הערעור א"כ אפי' הערעור ברור מאי הוה כיון דג"ד דלא איכפת לי' כ"ז שלא יצאה מתח"י לא יכול לתבוע וז"ב לענ"ד ומהתימה על האחרונים שלא הרגישו בחילוק זה. וא"כ לדינא ודאי יש לסמוך על הסמ"ע בזה דערעור ברור כ"ז שלא דש אמצרא אח"כ יכול לעכב. דהרי לשי' הטור בכהאי גוונא דלא ג"ד אח"כ חוזר גם בערעור בעלמא ודו"ק ובסוף דברי הסמ"ע צריך להגי' אפשר דמודו להרמב"ם דס"ל דיכול לחזור והוא ברור:

שם ואם חזר מחמת הערעור אפי' בטל הערעור בטל המקח ע"נ שכ' דזה דוקא בהביא עדים דצריך להתדיין עמו אבל בלא עדים שלא הוצרך להתדיין לא. דאי ל"ה כ"א כשיוזל המקח יבקש לאחד לערער. ואין דבריו מוכרחים דהרי בקול בעלמא לא מהני באמת. אלא כשבא לב"ד ואומר יש לי עדים סמכו דלא חציף בב"ד. ואם כן למי יבקש כיון דאין אדם חציף. גם מש"כ הרי לא הוצרך להתדיין. אינו מובן דאפי' הוצרך להתדיין הרי עבר המום וכל מום עובר הרי קיי"ל דאינו מבטל המקח. אלא דכיון דיצא ערעור קודם שנשתמש בה כלל אמדו דעתו של אדם שהערעור עצמו נחשב לו למום ולא היה מתרצה ליקח והוה מ"ט. וא"צ להמתין על הברור כלל ואפי' כבר נתבטל הערעור כבר בטל המקח וצ"ע:

שם וא"צ לקנות דבר ולשמור שוברו לעולם נראה דווקא בדבר שאי אפשר לקרוע הש"ח לעולם אבל באפשר לקורעו לאח"ז נראה דבשביל קריעת הש"ח לשעתו אינו מעכב לבטל המקח בשביל