חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב פב

בלא ראיה אפי' בשמא. ומיהו בסשמ"ד כתב דמוכח ממתני' דשאלה חצי היום ושכרה חצי היום דתנן התם דיחלוקו. [והיינו אליבא דסומכוס] דלא שייך ע"כ בכה"ג כל שנולד ספק ברשותו עליו הראי' דאל"ה התם ספיקא ברשות בעלים אתייליד [ובקצוה"ח כאן הקשה הא דבסקכ"ו גבי מעמ"ש דאם הנמחה נמצא עני. דמבואר דאם המלוה היה בשטר. צריך הלוה להביא ראיה דהיה הנמחה עשיר בשעת המחאה. ואמאי לא אמרינן שם כל שנולד ספק ברשותו ע"ש. ולפיד פשוט דהתם דאין דבר הנקנה מבורר אלא הוא חוב בעלמא לא שייך שם שנוי רשות וליכא חזקה וז"ב] ועכ"פ בטוען המשכיר ברי ודאי מהני לשי' דאפי' לא הוה ש"ר מהני וצ"ע:

שם על הטבח לה"ר עט"ז דכתב דלשיטת הרי"ף בס"א גם כאן אם הבהמה עדיין בסימטא וחצר של שניהם דמשיכה קונה שם, על בעל הבהמה לה"ר. ולכאורה זה תמוה דבהדיא כתב הרא"ש והטור לשיטת הרי"ף דדוקא ברשות בעל הבהמה אבל כשיצאתה לאגם תו הוה ברשות לוקח והובא בסמ"ע סק"ב ע"ש. ואולי דדעתו לחלק בין אגם לחצר של שניהם [וסימטא שכתב ל"ד] דבחצר של שניהם חשיב לה עדיין כרשות מוכר אף שמשיכה קונה אבל לענ"ד יש להסתפק כאן אפילו הוא ברשות המוכר לגמרי וכגון שקנאה בחליפין דקנאה אף ברשות מוכר כדבס"א. מ"מ כיון ששוחטה שם אין לך נכנס לרשותו גדול מזה. וע"כ מוכח כן לפי מה שהוכחנו דלשיטת הר"ן אליבא דהרי"ף גם כשנולד ספק בעודה ברשות בעה"ח א"צ בעה"ח לה"ר אלא להוציא אבל להחזיק לא. וא"כ מאי פריך רמי מברייתא דתני המע"ה לשני כששחטה ברשות בעל הבהמה. ובשלמא לשיטת הרז"ה דבכי ה"ג לעולם על הבעלים להביא ראי' אפילו להחזיק א"ש. דליכא לאוקמה הכי דהא תני המוציא מחבירו ע"ה אבל להר"ן דלהחזיק באמת בא"צ ראי' ודאי קשה וע"כ כמש"כ כיון דשוחטה. זה הוה כבר נכנס ברשותו. ומש"ה פריך שפיר דלדידיה בכה"ג לעולם על הטבח לה"ר ודו"ק:

סי' רכ"ה ס"א הוציא המקח מיד הלוקח מחמת המוכר חוזר ונוטל כל הדמים שנתן. לכאורה נראה דאם הלוקח יודע השדה ומכיר בה שהוא של מוכר והמערער מוציאה מידו בעדי שקר. בכה"ג אנוס הוה. ולא הוה בכלל אחריות. ויתיישב בזה קושית הש"מ דהקשה בב"ב (מ"ה) גבי הא דרבין ב"ש דהמוכר שדה לחברו אינו מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני ב"ח ואע"ג דע"כ ל"ל ארעא אחריתי מ"מ נ"מ דלא ניחא ליה למהוי לוה רשע ולא ישלם. ופריך סוף סוף גבי לוקח הו"ל לוה רשע ע"ש. והקשה בש"מ דמאי פריך דגבי לוקח השתא נמי הוה לוה רשע. אבל כי מוקי לה בידי' דלוקח לא להוי אלא גבי לוקח. והשתא יהיה כנגד הלוקח וגם כנגד הבע"ח ע"ש ולפ"ז א"ש דהא כבר כתב התוס' בדמ"ג דהא דצריך רבין לטעמא דמעמידה בפני בע"ח. ולא סגי ליה משום תרעומות. דע"כ איירי במכיר בה שהיא ב"ח וא"כ בודאי לא הוה גבי לוקח לוה רשע. דאפילו לפי ס"ד השתא דגם בלא אחריות יש עליו תורת לוה רשע. מ"מ בודאי לא עדיף מבאחריות. וכיון דזה מכיר בה אפי' באחריות הוה אונס ופטור וכנ"ל ולא הוה השתא גבי' לוה רשע כלל. וא"כ שפיר פריך דלאח"כ ודאי דלא נ"מ בין לוה ללוקח ודו"ק. אלא דיש לדקדק בסוגיא שם בסמוך גבי אתי עו"ג ואניס ליה דהוצרך לאשמועינן שם דבמכיר בה שהיא ב"ח פטור המוכר והא בכה"ג אפילו בישראל ועדים כשרים דינא הכי וצ"ע:

שם כל הדמים כו' משמע מסתימת הפוס' דאינו נוטל מדין אחריות אלא דמים וא"צ ליתן לו קרקע אפילו יש לו קרקע. והתוס' ב"ב (קס"ט) ד"ה דמאן דמסיק ארעא בזוזי לא מפייס כתב דמשמע מסוגיא שם דלוקח באחריות שטרפו ממנו השדה בעדי גזילה טורף אפילו מלקוחות המאוחרים קרקע אפי' המוכר רוצה לסלקו במעות ע"ש. אבל לענ"ד הוא תמוה באמת דהרי בפרק חזקת הבתים (מ"ה) פריך אהא דהמוכר שדה לחברו שלא באחריות אינו מעיד לו עליה מפני שמעמידה בפני בע"ח. דהיכי דמי. אי דאית לי' עלי' הדר ואי דל"ל מאי נ"מ ע"ש. ואי דלוקח באחריות שטרפו ממנו קרקע גובה מלקוחות קרקע אפי' אית לי' למוכר זוזי א"כ א"ש בבע"ח כזה. ושפיר אית לי' זוזי. ואי הוה ליה ללוקח זה הקרקע הרי יגבה ממנו. אף דאית ליה למוכר זוזי. ואם תצא מידו הקרקע הרי ע"כ יפרע במעותיו. והו"ל נ"מ גדולה. וע"כ דלעולם אי אית ליה למוכר זוזי אינו טורף לקוחות. ואפי' מיני' דידי' יש להוכיח דיכול ליתן לו זוזי אפי' אית לי' קרקע. מהא דריש ב"ק אחין שחלקו ובא בע"ח וטרף חלקו של אחד מהן. דס"ל לר"א דנוטל רביע קרקע ורביע במעות ופרש"י בפירוש השני וכן הסכימו התוס' לפי' זה. דה"פ דנוטל שניהם ומפרש הטעם דמספקא ליה אי כיורשים ויש לו ליטול קרקע. ואי כלקוחות [והיינו לקוחות באחריות] ואין לו אלא מעות ע"ש. הרי בהדיא דאף שטרפו ממנו קרקע אינו חוזר אלא על מעות. ואפי' יש לו קרקע ודו"ק:

שם כל הדמים שנתן משמע דאין לו אלא דמים שנתן. ואפי' נתייקרה אח"כ והיינו בנמצאת השדה גזולה דאיגלאי מילתא דמ"ט הוה מעיקרא ואין לו אלא מעותיו דבבע"ח מבואר בסקט"ז דצריך ליתן לו גם היוקרא ע"ש אמנם בש"מ דט"ו מבואר דחלקו בזה הר"ן והריטב"א. והריטב"א סובר דגם בנמצאת גזולה. יש לו גם מה שהוקיר אם לא שהכיר בה דאז לא הוה אלא הלואה בעלמא ע"ש ומדברי התו' ב"מ (י"ד) מבואר בהדיא דס"ל דאפי' למ"ד אחריות לאו ט"ס היינו בטורפה בע"ח. אבל בנמצא גזולה אין זה מדין אחריות. אלא מ"ט בעלמא ע"ש. וא"כ נראה ברור דאין לו אלא מעותיו. וע' לקמן סשנ"ו גבי תקנת השוק דכ' שם הרב דהשכין גניבה בריבית לא עשו תקנת השוק על הריבית שהרויח ע"ש. וכ' הגר"א ז"ל ראי' מהא דנרשאה גנב ספרא דמבואר שם דאינו נותן ללוקח מה שהרויח ע"ש. ונראה דס"ל דמן הגנב י"ל הריוח אף דהוא גנוב. ולפי סתימת הפו' בכאן נראה ברור דבאמת אין לו ריוח כלל דמעיקרא הוה מקח טעות. ואין לו אלא מה שנתן להגנב וא"כ אין משם ראי'. ומקור דברי הרב שם מבואר במרדכי פא"נ, דהוא מסוגיא דיתמי דאמרינן שם דילמא אתי מרי' ויהיב סימנא ושקיל. ולכאורה הא יהי' צריך לשלם מתקה"ש. וע"כ משום דבהריוח לא עשו בו תקה"ש ע"ש. ובאמת מדלא הביא סוגיא דנרשאה במקומה נראה דס"ל כשיטת הר"ן והתוס' דבאמת אין לו שם אלא מה שנתן להגנב דהא מ"ט הוא כמש"כ. וכן משמע פשטות הסוגיא דאי ל"ה הו"ל להש"ס לפרש שם דהוא משום דעל הריוח לא עשו התקנה וכן נראה לדינא:

שם שאחריות שלא נזכר ט"ס עש"ך דהביא דברי הג"ת דמוכיח מדאמרינן המוכר שדהו בעדים גובה מנכסים משועבדים ש"מ דאפילו בעדים בלא שטר אמרינן אחריות ט"ס והש"ך כתב דאינו מוכרע ע"ש. ואולי לא היה לפניהם דברי הרמב"ן בש"מ דט"ו דהוכיח כן מכאן בהדיא וביאר דאי ל"ה נהי דמכירת השדה אית לה קלא והוה מלוה בשטר. מ"מ קבלת האחריות ל"ל קלא. וע"כ דסתם מכירה הוא באחריות וממילא אית לה קלא ע"ש. אמנם כבר כ' הש"ך בסי' קט"ז דמדברי רשב"ם שם משמע בהדיא דווקא קבל עליו אחריות בפירוש ע"ש. וראי' הרמב"ן לענ"ד י"ל דס"ל דכל שעיקר הדבר נודע תו על הלקוחות למידק דילמא קבל עליו אחריות ויש סעד לזה מההיא דסס"א דכ' לו שטר עד אלף זהובים שיברר בכת"י גובה ע"פ כת"י ממשועבדים ע"ש וע"כ כיון דיש על עיקר ההלואה שטר הו"ל למידק וה"נ לענין זה ודו"ק ועש"ך סי' ל"ט שכ' בשיטת הנ"י דס"ל הכי לדינא כרשב"ם ובעה"ת שבכאן. ויש לתמוה שלא הזכיר שם שיטת הרשב"ם ובעה"ת. וכאן לא הביא דברי הנ"י וצ"ע:

עוד הביא שיטת הר"י דס"ל דאפי' למ"ד אחריות לאו ט"ס דוקא כשיש שטר ולא נזכר אחריות הא במוכר סתם בלא שטר גם לדידי' הוה מסתמא באחריות. והקשה בנתיבות מהא דב"מ י"ד) דפריך לשמואל דאמר אחריות ט"ס והא"ש שעבוד צריך לימלך כו' ולשיטתו אפי' לאו ט"ס למה צריך לימלך הא מסתמא הוה באחריות ע"ש. ולענ"ד י"ל לשיטתו דס"ל להש"ס דאפילו אי מסתמא הוה באחריות מ"מ י"ל שפיר דכשבא לכתוב לכתחלה ודאי צריך לימלך כיון דאיכא לברורי ומ"מ זה שייך אי ס"ל דאי לא כתב אחריות אינו גובה א"כ בכתיבתו של זה הוא דמחייב ליה באחריות. ומש"ה צריך לימלך. אבל אי ט"ס א"כ אין זה עושה כלום אלא כתיבת השטר שא"ל א"כ אין צריך לימלך כלל ועלי' דמוכר רמיא לגלויי דלכתוב בלא אחריות ובל"ה למה לא יכתוב האחריות כיון דאפילו לא יכתוב האחריות דיינינן לי' ככתב וזה נכון:

סמ"ע סק"א הביא דברי הגאון דשלשה מיני אחריות יש דנפשי' דעלמא דמחמתי' ודמחמתי' דהיינו בע"ח שלו ס"ל דעדיף מדעלמא דהיינו נמצאת גזולה. וכבר תמהו עליו מההיא דב"ב (מ"ד) דאמרינן להיפוך דאפילו פירש דאינו מקבל אחריות דב"ח. מקבל דגזילה ע"ש. ובאמת נראה ברור דיצא לו כ"ז להגאון ז"ל מהא