חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב פא

זו. ולענ"ד פשוט כיון דהוה כאן דררא דממונא. דבלא טענותיהם נולד ספק לב"ד. ולהכי אמרינן דלסומכוס חולקין וגם יש ללוקח חזקת מעוברת והשתא דילדה תיקנו שישבע. וכה"ג מצינו בסו"ס צ"א גבי א"ל לחנוני תן לי בדינר פירות דלפי דלא נגמר חזקת הלוקח בשלימות שלא הוציא עוד מהחנות רמי עליו שבועה חמורה ובריש ב"מ השתא התם דאיכא דד"מ ע"ש ודו"ק:

שם ואם הלוקח מוחזק על המוכר לה"ר ע' ש"מ בשם הרא"ש דל"ד לתקפו כהן דמוציאין דהתם שמא. אבל כאן בטוען ברי וכ"כ התוס' דל"מ חזקת הלוקח בשמא. והיינו דדמי לה לתפיסה בעלמא כיון דחזקת מ"ק דמוכר. וכ"כ הג"א דהוה כתפיסה והמחבר כ' כאן בסתם נראה דאזיל לשי' דנמשך אחר הרמב"ם דפוסק דת"כ אי"מ א"כ בכ"ד מהני תפיסה אפי' בשמא. והרב שלא הגי' כאן דלפ"מ דקיי"ל לדידן דוקא בברי כן דרכו בכ"מ שלא חשש להגי' דעת הרא"ש בזה וסמך על מה שפירש מחלוקת זה במקומו בסקל"ח וכה"ג כ' הש"ך בסשס"ב סק"ג על הטור שדרכו כן ע"ש. ועוד נראה דכל הני שכתבו דדוקא בברי היינו בתפס לאחר שנולד הספק ולשון המחבר כאן משמע דהוא מוחזק קודם שנולד הספק דקיי"ל דמהני אפי' בשמא ודו"ק:

ס"ג ז"א ברשותו והאחד שותק זכה. ע' תו' קידושין (ס"ה) ד"ה נטמאו טהרותיך כו' דלא אמרינן שתיקה כהודאה אלא במקום דהו"ל למידע אבל בל"ה לא הוה כהודאה כיון דאינו יודע מה להשיב. ונראה דה"ה כאן דאם יש עדים דלא הו"ל למידע לא הוה כהודאה ולא זכה:

ס"ה ואם אמר המוכר א"י על הלוקח לה"ר במתני' תנן דזכה בגדול וכבר כ' הרה"מ דהתם היינו בשיש עסק שבועה ביניהן ולשמואל דמוקי לשבועה דמתני' בעבד בכסותו ובגלגול משתבע בד צ"ל דזכה קאי אכסות עצמה לבד אבל אעבד גופיה דליכא עליו אלא גלגול שבועה קיי"ל דבגלגול ליכא מתוך שאיל"מ וכ"כ המאור. והגר"א כ' דמתני' דאתיא כסומכוס דממון המוטל בספק חולקין ולא אלים ליה חזקת ממון מש"ה בברי ושמא ברי עדיף. ותמיהני שכבר דחו זה התוס' (דצ"ז) שם ד"ה לימא מהא דפריך גבי זה אומר שאולה וז"א א"י חייב לימא תהוי תיובתא דר"נ ור"י דס"ל אוקי ממונא בחזקת מרא ומאי פריך הא מתני' דהתם נמי מוקי לה כסומכוס וע"כ משום דלסומכוס ג"כ החצי בחזקתו. ואין לומר דדוקא התם לפי שהוא בחזקת השוכר לגמרי אבל הכא מוקמינן לה בדקיימא באגם. דהא בריש הבו"ע נמי פריך לימא תהוי תיובתא דר"נ ור"י ע"ש ומאי פריך ולוקמי כמתני' דהכ' בקיימ' באגם וכסומכוס ובל"ה מוקי שם חד לישנא ברה"ר ע"ש וע"כ דלא עדיף כאן לסומכוס ודו"ק:

סי' רכ"ד ס"א על בעה"ח לה"ר שהיה חמורו קיים בשעת משיכת הפרה והיינו אם היה עדיין ברשותו. ועב"י שהביא דברי הרשב"א שתמה על הרי"ף שלא חלק דבטוען בעה"ח ברי א"צ להביא ראי' והנה כ"כ הר"ן סברא זו דבברי בעה"ח נאמן וה"ר מדר"ג דנאמנת משארסתני נאנסתי משום חזקה דגופא וברי אף דודאי איתרע רשות האב ע"ש. והנה ברור דלפ"ז אם הבעה"ח הוא מוחזק א"צ לה"ר אפי' הוא טוען שמא. דהא אנן קיי"ל דברי ושמא פטור הרי דברי לא עדיף לאפוקי מחזקת ממון וש"מ דחזקת ממון עדיף מברי. וכיון דחזקת הגוף מהני להצטרף עם ברי כ"ש דמהני עם חזקת ממון. אבל הרב בעה"מ כ' בהדיא דאפי' הבעה"ח מוחזק צריך לה"ר דס"ל דכיון דאיתרע ברשותו אדרבה גרוע חזקתו ועליו לה"ר. וההיא דמשארסתני נאנסתי צ"ל לשי' כמש"כ התוס' דאפשר שנאנסה לאחר שנכנסה לחופה ולא איתרע רשות האב כלל. אבל באיתרע ברשותו ל"מ אפי' הוא מוחזק וכ"ש ברי דלא עדיף כחזקת ממון כנ"ל. וברור שזה שי' הרי"ף והרמב"ם ודו"ק. ויש לתמוה על הר"ן שכ' ג"כ לפרש לפ"ז דתנא תונא כלה היינו כלה בבית אבי' ולקידושין משום דמשמעות המשנה אפילו הוא מוחזק ע"ש. והוא תמוה מאוד דאם חזקת ממון ל"מ לכאו' דכ"ש ברי דודאי חזקת ממון עדיפא מברי כנ"ל. וה"ה סותר דברי עצמו. ובעה"מ כ"כ שפיר לשי' דגם ברי ל"מ וי"ל דה"נ חזקת ממון וכנ"ל. אבל להר"ן לשי' א"א לומר כן כנ"ל וצע"ג. ובאמת דמשמעות הסוגיא הוא כן לפי שי' זו דתנא תונא כלה קאי אמסקנא דל"ק ומשמע דגם חזקה ל"מ וכ"ש ברי ודו"ק:

בהג"ה ישבע מוכר שלא ידע ממומים אלו ופטור כו' במרדכי במסקנת התשובה נראה דלא הטיל עליו שבועה אלא בנוטל. והיינו שלא נתן עוד הלוקח הדמים ומדברי הרב שכ' ופטור משמע דס"ל דאף לפטור צריך שבועה. ואפשר דס"ל דאינו עשוי להולד מומים בזמן קצר והוה כרגלים לדבר ומשביעין בטענת שמא וביארתי בזה בסי' רל"ב בס"ד וע' מש"כ בסרכ"ג. והסמ"ע כ' אה במיתה להשביע מספק ובזה ודאי אין רגלים לדבר כלל וצ"ע. ואין לדיין אלא מה שעיניו רואות:

ס"ב לא הגליד פי המכה ה"ז ספק ועל הטבח לה"ר. עסמ"ע סק"ז דה"ה בהגליד פי המכה ושחט לאחר ג"י דהוא ספק שמא נטרפה ברשותו של לוקח. ובאמת כתב כן המחבר בעצמו בסי' רל"ב סי"א ואם לא קנאה בתוך ג"י או שלא הגליד פי המכה כו' והוא מהטור ע"ש. ומ"מ לולי שאיני כדאי צ"ע ולכ' היה נראה דלשון זה שהוא מהרמב"ם והש"ס הוא בדווקא דהנה כתב הטור בסוסר"ל דקנה יין או שכר ונמצא חומץ. דאם לא טעם הוה ספק והמע"ה. והוא מהתו' ב"ב (צ"ו) ד"ה כל ג"י ע"ש וכבר נתקשה בסמ"ע סקי"ד דמ"ש מהך דהכא דנולד ספק ברשותו עליו הראי' אפילו לא יהיב דמי וכתב דכיון דעומדין להחמיץ גרע. ויותר נראה לי כדאמרינן בריש נדה דחזקת יין גרע מחזקת טבל דחזקת יין איכא למימר החמיץ ואתי וא"כ י"ל דדוקא בחזקת כשרה דלא שייך טריף ואתאי והוה חזקה אלימתא מהני אפי' להוציא אבל בחזקת יין לא עדיף כו"ה ול"מ לאפוקי ממונא דבאמת עיקר הטעם כאן משום חזקת הגוף אלא דחזקת הגוף בעלמא לא עדיף לאפוקי ממונא אלא כאן דאיכא נמי חזקת רשות כאן נמצאו וכאן היו. אבל ודאי ל"מ אלא היכא דחזקת הגוף אלים וביין הרי הוא לא אלים דאיכא למימר החמיץ ואתי וז"ב. וא"כ כאן בהגליד פי המכה דקיי"ל ביו"ד ספ"א דמטרפינן כל החלב למפרע ול"מ חזקת כשרות. דכיון דע"כ יצא ג"י מחזקתו. לא אלים להכשיר דהורע החזקה ע"ש שכ"כ הרשב"א וגדולי הפוסקים וכיון דל"מ החזקה בכה"ג לענין איסור בשביל שיצא ג"י מחזקתו כ"ש דל"מ לאפוקי ממונא וא"כ אין כאן דין נולד ספק ברשותו עליו הראי' דהוא אפילו בהוא מוחזק. אלא ככל ספיקא דעלמא דהמע"ה וצע"ג לדינא:

וע' תוס' נדה (נ"ח) גבי בדקה חלוקה והשאילתה לחברתה היא טהורה וחבירתה תולה בה ואר"ש לענין דינא תנן דהיינו בכיבוס החלוק דאינה מחויבת השני' לכבסה. והקשו בתוס' דהא כל שנולד ספק ברשותו עליו לה"ר ותי' כיון דאין לשני' אלא בשאלה אינה ממש ברשותה. [ותי' השני שם הוא תמוה מאד וכבר נתקשו בו המפרשים] וכונתם נראה כדאמרינן בב"ק (ד"מ) דאע"ג דרשות משנה שואל לא חשיב רשות משנה דבכל מקום שם בעליו עליו ע"ש הרי דלא מיקרי שינוי רשות בשואל. וכבר כתבתי דל"מ חזקה דגופה לאפוקי ממונא אלא היכא דכבר נשתנה רשות הראשון וא"כ בשואל דל"ח שינוי רשות ל"מ לאפוקי ומ"מ צ"ע לשיטת הר"ן והרשב"א שהבאתי לעיל דאפילו לשיטת הרי"ף דכ"ז שהוא עדיין ברשות המוכר איתרע חזקתו מ"מ שפיר הוה חזקת הגוף אלא דלא אלים לאפוקי ממונא אבל עם טענת ברי מהני כההיא דמשארסתני נאנסתי. א"כ הכא דאיירי בבדקה חלוקה דטוענת ברי שביד השני' נעשה הכתם א"כ אפילו ל"ח ש"ר מ"מ ליהני חזקת הגוף דהחלוק וטענת ברי דידה ונראה דלשיטתם צ"ל כעין שכ' הסמ"ע סי' ר"ל סק"ד שהבאתי לעיל דחזקת יין לא אלים דרגיל להחמיץ וה"נ החלוק רגיל להתכתם ולא אלים חזקת החלוק אפילו להצטרף עם ברי לאפוקי. עוד אפ"ל דנראה דהכיבוס דהכא היינו כדאמרינן שם (דס"ב) דם נדה ודאי מעביר עליו ז' סמנין ומבטלו. והיינו לטהרו מטומאת דם הנדה. ולענין כיבוס זה הוא דאמרינן דאין השני' מחויבת וע"ז באמת הוה ספק ספיקא דספק אינו דם הנדה כלל אלא צבע בעלמא. ואפילו הוא דם הנדה שמא הוא דחברתה וה"נ מתהפך ספק נעשה אצלה או אצל חברתה ואפילו אצלה שמא אינו דם נדות ואע"ג דטמאוה מספק משום דסתרי אהדדי אבל לענין ממון לא תיקון לאפקועי ממונא ומש"ה אינה מחויבת לכבסו אף דנולד הספק ברשותה ודו"ק. ונ"מ בזה לענין שוכר את החמור והבריקה דלקמן רסש"י דקיי"ל דברשות השוכר הבריקה ומחויב לשלם השכירות. וא"כ בשכרה ונמצאת הבריקה דיש להסתפק מתי הבריקה. ולשיטת התוס' דשאלה לא חשיב נולד הספק ברשותו נראה פשוט דה"ה שוכר וא"כ אין המשכיר יכול להוציא השכירות מידו. ולפי שיט' אפי' בטוען המשכיר ברי ל"מ וכההיא דחלוק שם דאיירי בבדקה וכנ"ל. ולשיטת הר"ן דע"כ צריך לחלק בהא דכבוס כנ"ל וא"כ אין זה מוכרח כלל וי"ל דאפי' שואל חשיב נולד ספק ברשותו. וא"כ י"ל דהמשכיר מוציא