חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב פ

וא"כ הא קיי"ל ברי"פ המפקיד דשילם ולא רצה לישבע מדאו' ליכא שבועה. ואר"ה משביעין אותו שבועה שאינה ברשותו חיישינן שמא עיני' נתן בה משמע דהוה חששא דרבנן הא מדאו' ליכא בה שבועה. וע' תו' כתובות (פ"ז) ד"ה ועוד וצע"ג:

ס"ב הלוקח מאחד מה' ב"א וכ"א תובע אותו והוא א"י ממי מהם לקח מניח דמי המקח ביניהם עש"ך שהקשה דהא בפקדון כה"ג מבואר לקמן ס"ש דחייב לשלם לכ"א דהו"ל למידק ותי' בשם הנ"י דמקח דלפי שעה זה רוצה הדמים לא הו"ל למידק. ועפ"ז הוקשה לו דברי המחבר בסק"ו דלמה חייב כאן לצאת ידי שמים. דבלא הו"ל למידק קיי"ל לקמן ס"ש דאפי' לצאת ידי שמים פטור להמחבר שם. ובאמת לולי שאיני כדאי להשיב על הנ"י עדיין אינו מיושב. דהא משמע בסוגיא דב"ק ויבמות דהא דחייב בגזל משום דעביד איסורא ע"ש. ולמ"ל להך טעמא ת"ל דבגזל לא שייך סברת הנ"י ובל"ה חייב דהוה ליה למידק ול"ג מפקדון דחייב אע"ג דלא עביד איסורא. ובעיקר הסברא דכ' דמקח לא הו"ל למידק מבואר בהדיא בתו' ב"מ שם ד"ה התם דס"ל דגם מקח הו"ל למידק דהא כ' שם בהדיא דבלא הולל"מ אפי' תבעי לי' פטור אפי' מלצי"ש. ומ"מ הקשו שם אהא דחסיד אחד שלקח מא' מה' למה פטרוהו מלצי"ש ע"ש וכן בע"ב ד"ה ומי א"ר כ' דלר"ע חייב לקח אפי' מדינא דלצי"ש גם לר"ט חייב ע"ש. ע"כ נראה דלקח ודאי ג"כ הו"ל למידק וגם גזל הולל"מ ולא מחייבינן אפי' בהוה לי' למידק אלא בגזל דעביד איסורא וכמשמעות הש"ס בב"ק בהדיא. והא דחייב בפקדון היינו כמש"כ הש"ך בארוכה בס"צ סקט"ז דאע"ג דבעלמא בא"י אם נתחייבתי פטור. בא"י מה הפקיד אצלו אע"ג דאפשר דהי' חול ולא נתחייב כלל אפ"ה חייב גבי פקדון דעשו תקנת נגזל בפקדון שידקדק בפקדון של חבירו וה"נ עשו בפקדון תקנת נגזל כיון שקבל עליו שמירה וכיון דהו"ל למידיק חייב אבל בלקח דלא קבל עליו שמירה קיי"ל לדידן דאע"ג דהולל"מ פטור. ולת"ק דרשב"א גם בלקח חייבוהו והיינו שהביאו התו' בב"מ מלקח אע"ג דלדידן קיי"ל דפטור בלקח מ"מ כיון דת"ק מחייב אפי' בלקח. אית לן למימר דבפקדון כו"ע מודו דהוה כגזילה דעשו תקנת נגזל בפקדון. וא"כ בבא לצי"ש כיון דהולל"מ גם בלקח חייב ולק"מ. וע' סמ"ע דכ' דווקא בתבעי לי' ולפי שי' בס"ש סקי"א דכ' כהנ"י הנ"ל דלקח לא הולל"מ צ"ל דס"ל כשי' ההג"ה שם סוס"א דתבעי לי' אפי' בלא הולל"מ חייב. אבל המחבר שם לא ס"ל הכי וכן הוא שי' התו' בב"מ וכמש"כ הש"ך. ולפי מש"כ דהו"ל למידק א"כ לשי' המחבר שם וכן הוא שי' התו' בב"מ שם אפי' לא תבעי לי' חייב וכמש"כ שם הש"ך סקט"ז. אלא דלשי' הרב שם ס"ג בהג"ה כהרא"ש. כאן אף דהלוקח הולל"מ מ"מ הרי גם המוכר הולל"מ וכיון דלא תבעי פטור ע"ש ודו"ק:

ש"ך סק"ה האריך להביא הרבה פו' דיהי' מונח בידו. אבל התו' בב"ק שם ד"ה אבל נותן לשליח ב"ד השיגו על פירש"י דפי' שם במשנה דנותן לשליח ב"ד ויהא בידו. דא"כ למה לא מתוקמא מתני' כר"ט דהא מניח ביניהן דר"ט אמרינן בהמפקיד ויניח וע"כ יניח בב"ד ע"ש והוא בהדיא כשי' המחבר:

ס"ד בהג"ה האומר לחבירו מכרתי שדה וא"י למי ובא אחד ואמר אני הלוקח נאמן עש"ך דבירושלמי גבי קידשתי את בתי וא"י למי ובא אחד ואמר אני קידשתי' נאמן לכנוס דבקידושין אמרו ולא לד"א דבממון א"נ ובהג"א פרק המפקיד גבי מרי בר איסק חולק בהדיא על הרב ע"ש וכן משמע קצת בסקמ"ו גבי ירד לשדה שלא אמר לו אדם דבר. ובא אחד ואמר שלי הוא צריך לה"ר ע"ש. והנה בטעם הירושלמי דנאמן בערוה ולא בממון אע"ג דאיסור ערוה ודאי חמור מממון [דאע"ג דמצינו חומרא בממון דאין הולכין בממון אחר הרוב הרי זה דווקא הוא להוציא אבל במציאה דבל"ה ודאי אינו שלו כתב התוס' בהדיא בסופ"ק דכתובות דהולכין בו אחר הרוב וכה"ג כ' בב"ב (כ"ג) גבי ניפול ע"ש וע' במש"כ בש"ך סצ"א וא"כ ה"נ כיון שהמחזיק בה בודאי אינה שלו הרי בודאי לא חמיר מאיסור ערוה דאין כאן מוציא מחזקה] וע"כ צ"ל כיון דעיקר ההיתר בקי' משום דמירתת כדאיתא בש"ס דילן בהדיא ובהיא עצמה דמחפיא ולא מירתת ל"מ ע"ש. א"כ א"ש דאדרבה משום איסור אשת איש החמורה הוא דמירתת אבל בממון לא מירתת וכההיא דכתובות (כ"ד) כי מירתת בתרומה דאיסור מיתה בנ"כ דאיסור עשה לא מירתת ע"ש וז"ב. אבל לכ' מצינו בהדיא מירתת גם בממון לקמן סרנ"ג סכ"ט גבי ניכסי לטובי' ובא אחד ואמר אני הוא נאמן ואע"פ שיש להסתפק באחר. ועסמ"ע שם משום דמירתת והרא"ש שם למדה מלשון הש"ס הרי בא טובי' ע"ש. הרי דסמכינן אהך סברא דמירתת גם גבי ממון. והנראה בישוב זה. ויתיישב גם דברי ההג"ה והג"א דלא יסתרו אהדדי. דהנה התוס' כ' בההיא, דמרי בר איסק אתי ליה אחוה א"ל לא ידענא לך א"ל שפיר א"ל שנאמר כו' שיצא בלא חתימת זקן ובא בח"ז וע"ש בתו' שכ' דאפילו יצא בח"ז א"נ שהוא אחיו כו'. דהא תנן האומר זה אחי א"נ כו' אלא לפי שלא היה מכחישו אלא אמר לא ידענא ולכך אם יצא בח"ז לא היה נאמן מרי כיון דאינו מכחישו ע"ש. והנה ע"כ דזה דוקא שם בהכירו מקודם בזה נאמן הוא האח אשאינו מכחישו בברי. אבל בלא הכירו מעולם ודאי אי"נ אפילו בזה ברי וזה שמא דהרי בפי"נ שם גבי האומר זה אחי א"נ מסיק הש"ס שם, דאמרי אינהו לא ידענא ואפ"ה א"נ. וע"כ משום דשם איירי שלא היו מכירין אותו מעולם. משו"ה זה אינו לקמן וכ"ז ברור. וא"כ נראה דה"נ לדין שבכאן דשדה מכרתי תלי בהכי דאם הכירו המוכר בשעת מעשה נאמן האומר אני הלוקח דבכהאי גוונא מירתת טפי אפי' לגבי ממון. ובלא הכירו כלל גבי ממון לא מירתת כו"ה וא"נ. אבל גבי קידושין דחמיר אפי' בלא הכירו כלל מירתת ונאמן. וע' תו' יבמות (כ"ג) ד"ה דיקא נמי דלדידן דקיי"ל כאביי דקידושין שאינן מסורין לביאה הוה קידושין. אינו יודע הוה בלא הכירו כלל ע"ש. וה"נ הרי הלשון בקי' שם וא"י למי קדשתי' והיינו דאפי' לא הכירו כלל נאמן ואהא אמר בירושלמי דבמכר א"נ. אבל בהכירו מקודם גם במכר נאמן והיינו דברי הרב שבהג"ה כאן ודברי הג"א קאי דומיא דמרי בר איסק דיצא בלא ח"ז דהוה כלא הכירו כלל כמש"כ התו' ובכה"ג א"נ במכרתי השדה וא"י למי אבל בהכירו לכ"ע נאמן. ואין כאן מחלוקת וא"ש ההיא דסקמ"ו דא"נ בלא ראי' דהתם הרי לא הכירו כלל. וההיא דטובי' דעבידא להתברר הוה כהכירו וכ"ז נכון. וע' ד"מ סי' שע"ה בשם תשו' הר"י גבי ראובן שהניח חורבתו והלך למדינת הים והקהל הורידו להסופר ובא אחד ואמר שלקח מבת אשתו ויש לו שטר וכ' דכיון דשל סופר בודאי אינו זה נאמן ונסמוך על הא דאין העדים חותמין אלא א"כ נעשה כהלכתו. והנה קיי"ל בסרל"ח דמי שבא ואמר בית שיש לי במקום פלוני אני מוכר כותבין אע"פ שאין מכירין. וא"כ ע"כ אין החזקה זו אלא לברי של הבת דודאי אמרה בברי וע"כ דברי שלה מהני משום דמירתתא אלא כיון דלא תלי זה הברי בעצמו הוצרך לסמוך על השטר וע' בסי' ל' ולקמן סי' רנ"א ודו"ק:

וע' סמ"ע שכ' דיש להשביעו והט"ז השיג כיון דאפי' בקי' נאמן ושם לא שייך שבועה ק"ו לענין ממון הקל. ולכאורה כבר כ' דאדרבה בירושלמי הקיל בקידושין משום דחמור אבל בממון דקל לא. אלא דבהכירו נאמן גם בממון כמש"כ. אבל עכ"פ יש לומר דהטילו עליו שבועה דחשיד אממונא לא חשיד אשבועה אבל איסור א"א ודאי חמיר משבועה וא"כ לא שייך שבועה כלל. וגם מצינו דמגו מהני בא"א כמו האשה שאמרה א"א הייתי וגרושה אני דנאמנת ויש פו' דל"מ מגו לאיפטורי משבועה ובשבועת היסת גם לדידן לא אמרינן מגו כמש"כ הש"ך סי' צ"ה וע' מש"כ שם. וע"כ דגבי ממון אפי' יש לו מגו הוטל עליו שבועה לברר הדבר ובערוה לא אמרינן הכי ודו"ק. גם מש"כ דאין מי שישביעו כיון דלאו דידי'. אין זה מוכרח דהרי גם לעיקר הממון אי לאו משום סברא דמירתת לא היו מוציאין ממנו אע"פ שבודאי אינה שלו. וכן בכ"מ שספק בממון של מי הוא. אין שניהם יכולים לתבוע אלא בהרשאה. אבל בל"ה אף שהאחד יתרצה שלא לתבוע א"י השני לומר דידך ודאי לא הוה וכה"ג בכ"ד. וא"כ כי היכי דלענין הממון יכול להחזיק ה"נ יכול להשביעו. וכן לעיל סקמ"ו גבי החזיק בקרקע שלא א"ל אדם דבר והביא אחד ראי' שהוא שלו כ' הטור דצריך המוציא לישבע אמנם מש"כ הסמ"ע מההיא דמחליף פרה בחמור וילדה דאפי' בעה"ח טוען שמא ובעל הפרה ברי צריך בעה"פ לישבע. זה אינו ברור ובדבריו גופיה שם סק"ו לא משמע כן ע"ש. וכן ממש"כ שם בטעם השבועה בסק"ג לא שייך ודאי בטענת שמא ע"ש. וגם בברייתא שם לא תני שבועה אלא בברי וברי אבל זה אומר א"י וז"א א"י תני סתמא יחלוקו ומשמע דלא בעיא שבועה וצע"ג:

סי' רכ"ג ס"א ואם לא הביא ראי' ישבע המוכר על ולד הפרה בנק"ח עסמ"ע סק"ג שנדחק בטעם שבועה חמורה