חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב ע

לחזור בו קודם שבא. וי"ל דס"ל כשי' הרשב"א וסייעתו בסי' קי"ב דגם לענין שעבוד. אי שעבד דאיקני יכול לחזור בו וא"כ ה"נ בשעבוד דלנולדים לא עדיף מזוכה לנולד דיכול לחזור בו קודם שנולד. וא"כ אם לא היה מתרצה הנפקד לנולד יכול לומר שחוזר בו. וא"כ אי משום הך טעמא אכתי בהקנה לנולדים ליכא דין מעמ"ש אלא דין זכיה מרצונו ואנן פשיטא לן דגם מעמ"ש איכא בהקנה לנולדים וע"כ מוכרח משום הלכתא בלא טעמא ודו"ק היטב ועסמ"ע דתפס אחר שבא מהני כדלעיל בדבר שלבל"ע. וצ"ל דאע"ג דאיירי הכא בישנו ברשות זוכה מתחילתו זה ל"מ כיון דהוא בידו מקודם ע"כ של מזכה וכדכ' בסי' ר"ט דמש"ה ל"מ האי טעמא בההיא דחזר ולקחה מבעלים הראשונים אי ליכא טרח מוכר ע"ש. ומ"מ אינו מוכרח דכיון דהזוכה לא היה בעולם אפשר גם ניחא ליה דליקו בהימנות' לא שייך. וע' הג"א דכ' דיש מפרשים בדר"נ דלכשתלד קנה הוא משום תפיסה. וא"כ לשיטה זו ע"כ דהחולקים על ר"נ חולקין גם בזה ע"ש ודו"ק:

שם ואם היה בנו קנה עש"ך שהאריך ליישב קושי' הראב"ד דאע"ג דקיי"ל דאפי' בירושה הבאה מאילי' לא זכה ומוכח בסוגיא דזה עדיף ממקנה לעובר. מ"מ בבנו דדעתו של אדם קרובה אצל בנו י"ל דעדיף מירושה. ובנ' כ' דז"א דכיון דאינו זוכה אפי' בירושתו וע"כ דאין כאן מי שיזכה ל"מ כלל גם מה שדעתו קרובה כיון דאין כאן זוכה. ולענ"ד אין זה מוכרח כלל דהרי הר"ח ס"ל בהדיא לדינא דמזכה לכשתלד קונה. ואפ"ה ס"ל דעובר לית ליה זכיה אפילו בירושה וכמבואר כ"ז בהדיא בטור. וא"כ ג"כ בדעתו קרובה י"ל דהוה כמזכה לכשיולד. וגם הראב"ד לא הקשה אלא מהוכחה בש"ס ולא מסברא כמבואר בהדיא בדבריו. וא"כ ע"ז יפה כתב הש"ך דאין הוכחה. והטעם י"ל דהנה מצינו בקטן דל"ל זכיה ובדעת אחרת מקנה שיטת הפוסקים דיש לו זכיה. וחזינן ע"כ דדעת המקנה מהני ג"כ להקנאה שזוכה למי שאינו יכול לזכות בעצמו. וא"כ בעובר י"ל אף דאינו קונה מצד עצמו מ"מ מצד דעת קרובה (של אביו יכול לזכות אבל בירושה דקנייתו לאחר מיתת אביו. אף דכ' התו' בב"ב גבי איסר גיורא דירושה מיקרי לא פסק כחו. מ"מ ודאי לא שייך להצטרף דעת קרובה שלו כיון דכבר מת. ומש"ה לא זכי העובר. אבל בחיי האב מקנה לו דעת קרובה של אביו. ואף דד"א מקנה לחוד ל"מ הכא אף דמהני בקטן שנולד כבר. הא באמת קטן זוכה בירושה ג"כ. ועובר לא זכי בירושה ול"ז נמי בד"א מקנה לחוד. אבל דעת אב קרובה שפיר י"ל דעדיף טפי ודו"ק:

בהג"ה ובן בנו כאחר דמי ע' לקמן סרנ"ז גבי כ' נכסיו לבנו לאח"מ דלבנו מחיל גם פירות המחובר לקרקע [כשלא הגיע זמנן לתלוש] בשעת מיתה וכתב בשם התה"ד דה"ה ב"ב כבנו דמי ויש סעד לשיטתו משי' ריב"ם שם בתוס' גבי צריכותא דפלוגתייהו דר"י ור"ל דאמר בש"ס דלגבי בנו נפשי' עדיפא ליה ופי' שם לשי' דהיינו בני בניו קרי נפשי' ע"ש הרי דקרי להו נפשי' ע"ש. אבל כבר הרגיש שם הש"ך בסתירה זו וכתב דיש ליישב. ונראה דכוונתו דיש לחלק בין מחילה בעלמא ובין כאן דהוא קנין מחודש שאינו מן הדין ודו"ק:

ש"ך סק"ב כתב ראיה לשיטת הסוברים דל"מ דעתו קרובה אלא בלאחר מ"י מדאמרינן בסו"פ אלמנה לכה"ג גבי תרומה לענין ירושה הבאה מאלי' דתוך מ' יום מיא בעלמא הוא וא"כ ה"ה הכא. ופשוט דמש"כ גבי תרומה לענין ירושה הבאה מאלי' ט"ס דבסוגיא זו דירושה הבא מאלי' שם לא נזכר כלל סברא זו דתוך מ' יום מיא בעלמ' ע"ש. וכוונתו לסוגיא דלקמן שם עיברה לא תאכל והיינו לענין מעוברת מישראל דפוסל' מן התרומ' אמר התם בש"ס דתוך מ' יום מיא בעלמא ע"ש. וצ"ל דאמרינן בסו"פ אלמנה לכה"ג גבי תרומה דתוך מ' יום מיא בעלמ' וא"כ ה"ה הכא גבי ירושה הבאה מאלי'. והו"מ לאתויי ג"כ דקיי"ל דאינה טמאה לידה. ומ"מ לענ"ד אין הענינים דומים. וכ"ש הא דמעוברת מישראל דע"כ אין הטעם שם משום דסופה להולד דהרי לכבר נולד צריך קרא אחרינא. וכדאמרינן בסו"פ יש מותרות דהו"א משום גופה מליא. וא"כ אינו שייך כלל לדהכא ודו"ק:

ס"ג אמר ליה קנה נכסיי ובהמה כו' ע' לעיל סר"ג בהקנה מעות ומטלטלין בק"ס ובארנו שם שי' הסוברים דקנה הכל וכאן נבאר שיטת הסוברים דל"ק כלל וכתב המרדכי דהוה כקני את וחמור דל"ק וכבר תמהו הכל דהא קיי"ל דקנה מחצה כר"נ וראיתי מי שכתב דס"ל לחלק דבשני קונים אינו דומה לקונה שני דברים אבל צריך תבלין לזה דא"כ למה כתב דהוה כקני את וחמור דהרי התם לא קיי"ל כן. וגם על החילוק יש לדקדק מהירושלמי שהביא הרא"ש סופ"ק דמכות גבי עבד שהביא גיטו וכתב כל נכסי קנוין לך דפליגי אי אמרינן מתוך של"ק נכסים ל"ק עצמו ותלי לה בפלוגת' דהיו העדים רחוקין לזה וקרובין לזה אי אמרינן מתוך שפסולין לזה פסולין לזה. הרי דאין מחלק בין שני קונים לש"ד. ע"כ נראה דכוונת המרדכי על סוגיא דקדושין דאמר התם גבי קידש חמש נשים ובהם שתי אחיות והא את וחמור ל"ק וכבר ביאר שם הר"ן דאע"ג דקיי"ל כר"נ דקונה מחצה מ"מ בלוקח שני דברים ודאי דעתו לקנות הכל ביחד דווקא וע' מש"כ בזה בס"ד. וא"כ י"ל דמצד עצמות הקנין ודאי לא מחלקינן כלל בין שני קונים לש"ד וכהירושלמי. אלא דאין דעת הלוקח לקנות. וזהו נמי כוונת המרדכי דהוה כקני את וחמור והיינו דקיי"ל שם כר"נ דקנה מחצר ומוכח עכ"פ דלא אמרינן מגו על עצמות הקנין שיחול לגמרי. וא"כ ה"נ מוכח דאינו קונה מיהו המעות דלא כשי' הסוברים שקונה הכל וא"כ ממילא פשוט דבלוקח שני דברים דודאי דעתו דווקא על הכל אינו קונה כלל אבל לפ"ז במקבל מתנה קנה וצ"ע:

סי' רי"א ס"א בהג"ה שדה זו שאירש מאבא מכור לך קנה. והקשה בפ"י דא"כ למה פליגי רבנן במקדש לאחר שימות בעליך. דהא הוה כשדה זו שאירש מאבא ע"ש. ולענ"ד פשוט דדוקא גבי ממון ס"ל כיון דמבורר שדהו שירשנה הוה כח זה כדבר שנתפס בו קנין. ומקנה לו כח זה מעכשיו ונתפס ע"ז קנין. וכמבואר בהדי' בשיטת ר"ת בכתובות שם דאפילו מת היורש הוה מהני אי לא משום דמאבוה דאבא קאתינא. הרי דחלות הקנין מעכשיו ע"ש ודו"ק. וא"כ גבי קדושין ודאי לא שייך כלל מה שיש לה כח זה דתירש שיחול קדושין ע"ז דקיי"ל בהדיא ברי"פ המגרש דמקיש קודמי הוי' שני' לקודמי הוי' ראשונה וכ"ז דאגידא בבעלה לא שייך שום קדושין כלל והוה כדבר שלבל"ע כלל כ"ז שיש עלי' זיקת בעלה וז"ב. ותדע דהא התוס' כתב ברי"פ החולץ דאפילו לר"י דק"פ כקה"ג. וכותב נכסיו לבנו מהיום ולאח"מ ומכר הבן ומת בחיי האב אין ללוקח כלום. אפ"ה לא הוה דבר שלא בא לעולם כיון דהגוף שלו יעו"ש היטב. והרי אשה ודאי הגוף שלה כדאמרינן בריש הזורק אטו אשה מי קניא לבעל ע"ש. ואפ"ה חשיב דבר שלבל"ע. וע"כ דלענין קדושין לא שייך כלל סברא זו דתלי' בזיקת בעל וכ"ז שלא נפטרה מזיקתו כלא בא לעולם הוה ודו"ק:

ס"ז מי שהיה לו פקדון כו' ואם כפר הנפקד א"י להקנותו כו' דהוה כגזל ולא נתייאשו הבעלים דשניהם אינן יכולין להקנות וע' ברי"פ שור שנגח דו"ה שנחלקו הבעל המאור והמלחמות בנתרצה להשיב. דשיטת הבעה"מ דתו הוה דידיה כפקדון דלא כפרי' והמלחמות ס"ל דכיון דנפקע מרשותו צריך תו זכי' לזכות בו וכ"ז דלא אתא לידי' לאו דידי' הוא. והנה הב"ש באבהע"ז סכ"ח סקט"ז דקדק מתשובת המהרמ"פ דכתב גבי חטפה אשה מעות וקדש אותה הנגזל בהן ושתקה דהוה כשתיקה דלאחר מתן מעות דלא הוה קדושין ומשמע דהא אם נתרצית הוה קדושין והא הוה כגזל ולא נתייאשו הבעלים ומוכח ע"כ דס"ל דכיון דהיא מתרצית להתקדש בהן תו הוה כפקדון בעלמא דיכול לקדשה בפקדון שיש לו בידה וכ' דה"ה בנתרצו שניהם למכור ע"ש. והנה סברתו בשיטת המהרמ"פ ודאי נכון דאין לחלק בין מקנה להגזלן עצמו למקנה לאחרים דאם יש לו כח להקנות להגזלן ה"ה לאחר. ואין לומר דהכא דאינו אלא בתורת סילוק זכותו לזה שבידו מהני טפי דזה אינו כיון דאין בידו להקנות אין בידו לסלק זכותו וראיה מפורשת מדברי הרשב"ם בב"ב (ד"נ) גבי הא דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו הא ראיה יש כו' והא אמר אמימר איש ואשה שמכרו נכסי מלוג לא עשו כלום כו' ואב"א אמימר דאמר כר"א (דס"ל דבאין לזה אלא לגוף ולזה פירות אינו יכול למכור) וכ' הרשב"ם ומתני' כרבנן דס"ל דיכול למכור ואי יש מקו' לחלק דלסלק כחו לחבירו עדיף טפי א"כ הי' לו לפרש בפשוט דהת' לבעל יכולה לסלק לכ"ע. וע"כ צ"ל כיון דס"ל דאינן יכולין למכור לעלמ' ה"ה דאינו יכול לסלק כחו לחבירו וז"ב. [ובחי' כ' דמ"מ הי' יכול הרשב"ם לפרש דמתני' בהודאה וכמש"כ התוס' אהא דאין לאשה חזקה בנכסי בעלה. ומעיקרא דהוה סבר משום נחת רוח. לא הוה מצי לשנוי בהודאה דגם בזה אמרינן נ"ר אבל כיון דהוא