חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב סט

משום דניחא ליה דליקו בהימנותא וא"כ אין לחלק בין ידע או לא ע"ש. ול"ז להבין כלל דהא הא דניחא ליה דליקו בהימנותא מבואר בס"ה דל"מ אלא בטרח המוכר וקנה. וע' במקור הדין בש"ס דאיירי התם בגזלן שמכר שדה הנגזלת ואח"כ לקחה מהנגזל. והלוקח כבר תפוס בקרקע. [וע' במש"כ בסר"ז שי' התו' דגם בקרקע מהני]. ואפי הכי ל"מ ניחא ליה דליקו בהימנותא אלא בה"ג דטרח מוכר וגם סמכה דעתא דליקו בהימנותא ע"ש אבל בסתמא ל"מ. וע"כ דה"ק ר"ת דאפי' בתפס מדעתו של מוכר ל"מ בשאר מחילה בטעות אלא כאן דאיכא למימר ניחא ליה דליקו בהימנותא יש לנו לומר דלא הוה טעות אלא מדעתו יהיב ליה. וכבר נתבאר היטב בדברינו סר"ז ע"ש. אבל כ"ז ודאי ל"מ אלא ביהיב ליה מדעתו. דתלינן דלא נתן כלל בטעות. אבל כשלא יהיב ליה מדעתו אלא תפס שלא מדעתו לא עדיף מהוה ברשותו מתחלה דיכול לחזור בו. ול"מ ניחא ליה דליקו בהימנותיה וז"ב:

ס"ו הפוסק על שער שבשוק ולא היה אותו המין ברשות מוכר חייב לקנות וליתן ללוקח ואם לא מקבל מי שפרע. ע' באחרוני' שהביאו דברי הכ"מ שנסתפק אי גם קנין גמור מן התורה חל ע"ז שהוא מצוי לקנות בשוק. ולכ' היה נראה ראי' דחל משבת ר"פ שואל דאר"י מקדיש אדם פסחו בשבת. ואייתי ראי' מהולך אצל רועה הרגיל אצלו ומקדישו כו' ע"ש. והנה ר"י אמר אפי' היה יכול להקדיש מאתמול כדמוכח בהדיא בר"פ א"ד בפסחים. גבי שכחו ולא הביאו סכיניהם כו' דאוקי דאקדשינהו בשבת כדר"י אף שכל אותם הרבים בודאי לא שכחו להקדיש פסחיהם וכן משמע בסוגי' ע"ש ומאי מייתי מהא דהולך אצל רועה הא התם כיון שלא לקח ממנו מאתמול לא היה יכול להקדישו אבל בהיה לו שפיר י"ל דאינו רשאי להקדיש אלא י"ל דודאי היו מצוים להם פסחים לקנות והוה כדבר המצוי בשוק דשפיר חל עליו קנין מ"ה. וחל נמי ההקדש והיה יכול להקדיש ג"כ מאתמול מה שיקנה למחר ואייתי שפיר. אמנם נראה ראי' ברורה להיפוך מסוגיא דיבמות (צ"ג) דאייתי ראי' דרבי ינאי סבר אדם מקנה דבר שלא בא לעולם. מהא דר"י הוה מייתי לי' אריסא כנתא דפירי כל מעלי שבתא זימנא חדא נגה ליה ולא אייתי ליה שקיל עשר מפירי דביתי' ע"ש היטב ובתו'. ואי ס"ד דדבר שמצוי בשוק חשיב ברשותו להקנות. הא מבואר בסע"ב גבי שבועה שאינו ברשותו דסתם פירות מצוין בשוק. וא"כ היה יכול להקנות פירות שיקנה בשוק. וה"נ יכול לתרום על פירות שיקנה אח"כ. ואע"ג דבעי בתרומה ראשית ששירי' ניכרים. מ"מ למ"ד יש ברירה זהו שיריה ניכרים מה שיקנה. וכדאמרינן בעירובין (ל"ו) גבי שני לוגים שאני עתיד להפריש דאי יש ברירה הוה שירי' ניכרין ע"ש. וה"נ הוה שירי' ניכרין שיתנה על מה שיקנה. וע"כ דמן התורה ליכא קנין אפי' במצוי לקנות כ"ז שאין ברשותו ממש. וא"כ לענין תרומה הוה דבר שלא בא לעולם ואייתי שפיר. וההיא דשבת יש ליישב ואין להאריך:

ס"ז אבל המשייר לעצמו בעין יפה שייר ואמרינן דשייר מקום פירי. נראה לפ"ז דה"ה דיכול למכור כחו לאחר כ"ז שהוא חי דהא יש לו המקום לפירות ובכה"ג יכולין למכור גם כן השדה לפירותי'. ול"ד לשייר אויר בסרי"ד דקיי"ל דאינו יכול למכור ולהוריש. דהתם המוכר שפיר יכול לשייר לו האויר כמו שהוא ואינו נשאר לו אלא האויר כמו שהוא ואין קנין נתפס עליו. אבל כאן שיור פירות כמו שהם גם לעצמו ל"מ דכי אתי פירי ברשות לוקח אתי. וע"כ צריך לשייר בעין יפה גם המקום. וא"כ ודאי דזה יכול למכור ג"כ. והא דאין בניו יורשין כחו הוא מילתא אחריתי כמש"כ הרמב"ן כיון דאינו דבר מסוים. אמרינן לי ולא ליורשי אבל כ"ז שהוא חי גם לאחר יכול ליתן. ולכאורה יש ראי' ברורה מסו"פ י"נ הכותב נכסיו לבניו מהיום ולאח"מ דהגוף הוה לבן מהיום. ואין לאב אלא השדה לפירותי' כ"ז שהוא חי. ואפ"ה תנן התם דמכר האב מכורין עד שימות. אלא שי"ל דהתם הוה שיור טפי וכעין קונה קרקע לזמן קצוב ע' סי' רי"ב אבל ל"נ כלל. ויש לתמוה על הגר"א ז"ל שרצה לדמות זה לההיא דאויר דסרי"ד דאין יכול למכור ולא להוריש ותמה על הראשונים ולכאו' דברי הראשונים ברורין וצע"ג. שוב ראיתי בב"י סרי"ד ס"ח הביא תשובת הרשב"א ככל מש"כ לחלק בין אויר לפ"ד וע"ש בחי' בס"ד:

ע"נ סק"ה בהשגתו למהר"מ אלשיך שכ' ועוד דשם צוה להלות לפלוני ממעותיו וכיון דאיתא בבריא בקנין שמקנה המעות להלואה. איתא בשכ"מ בדיבורא דדברי שכ"מ ככו"מ דמי כו' ע"ש ואני מסתפק מאוד בזה דלכאורה ל"מ הכא דברי שכ"מ כיון דאינו מקנה גוף הדבר. תו נפלי נכסי קמי יתמי ואין בדבריו כלום וכמבואר בסר"נ ס"א בהג"ה דנתן רשות לאפוטרופוס לחלוק כמה שירצה דל"מ דנפלי נכסי קמא יתמי [ואף ששם י"ח בזה הכא לא שייך טעם החולקין ע"ש] ונראה דזה הוא גס הא דקיי"ל בסרנ"ג ס"ב דיהנה בהן יראה בהן ישען בהן ל"מ ולא אמר כלום. והטעם דהוה איבעיא דלא איפשיטא בש"ס אי מכוין למתנה או להנאה בעלמא. ולכ' הא עכ"פ צריך ליתן לו ההנאה בעלמא. ונראה שהרגיש בזה הסמ"ע סק"ד וכ' פי' דבכה"ג ל"מ דברי שכ"מ. וכוונתו כמש"כ משום דכיון דלא הקנה הגוף ל"א דברי שכ"מ ככו"מ דמי וכן מבוא' בהג"ה שם במי שצוה לפרוע לאשתו במעות מזומנים דל"מ ונראה פשוט דה"ה צוה להלות לפלוני. וכן קיי"ל בסקכ"ו גבי מעמד שלשתן דצוה להלות לו במעמ"ש כיון דאינו נותן לו הגוף ליכא דין הקנאת מעמ"ש. וה"נ לענין שכ"מ דקיי"ל דל"מ בלא נתן לו הגוף ל"מ גם צוה להלות לו. ואין להקשות מהא דגיטין (ד"מ) פלונית שפחתי עשתה לו קורת רוח תעשו לה קורת רוח דשי' הרי"ף שם דלא לשחרר לגמרי אלא דעבדיתא דלא ניחא לה לא משתעבדא. וחזינן התם דמהני אפי' במקום שאינו נותן הגוף. התם מבואר בהדיא בש"ס דאינו מתורת מתנת שכ"מ אלא מדין מצוה לקיים דברי המת. וע' בתוס' ב"ב (קמ"ט) ד"ה דקמגמרי טענתא כו' דבכ"ד לא שייך מצוה לקדה"מ אלא בהושלש מתחלה לכך אלא דבשיחרור דהעבד מוחזק בגופו. אמרי' אפי' בכה"ג. וכן הוא גם לשי' הרי"ף אבל דין מתנת שכ"מ לא שייך כאן כלל, ומלקדה"מ נמי ליכא בעלמא אלא בהושלש מתחלה לכך כמש"כ התו' וא"כ אין שום השגה על המהר"מ ז"ל ודו"ק:

סי' ר"י ס"א בהג"ה ודלא כי"ח וס"ל דאם לא מת המזכה וישנו עדיין ברשות זוכה כשנולד זכה אם אמר כשיולד. יש בזה שלש שי' והנה שי' הסמ"ע משום דאמר כשיולד וס"ל דה"נ בדבר שלא בא לעולם אם אמר לכשיבאו קנה. והוא שיטת המרדכי ברי"פ י"נ [שהביא הרב בסי' ר"ט ס"ד] וסמך בזה על דברי הרשב"ם שהביאו התוס' בשמו גבי משום דמפיק לה בלשון ירתין ע"ש וכן כ' הג"א בפרק מי שמת סי' ה' ונראה דהיה להם הגיר' כן ברשב"ם לפי' שני מלבד השיטה שהיא לפנינו ברשב"ם [שיתבאר בסמוך]. והט"ז הקשה עליו מדברי הרא"ש אבל שיטת הרא"ש באמת אינו כן וכמו שיתבאר אבל שי' זו ג"כ יש לה על מי לסמוך הלא הם המרדכי וגם הג"א וכדכתבנו. ומש"כ עוד הט"ז דע"כ צריך לחלק דאל"כ תיקשי דר"נ אדר"נ דס"ל בפירות דקל דאף משבאו לעולם יכול לחזור בו. הוא תמוה דהתם כשלא אמר בשעת מכירה כשיבואו אבל, באומר לכשיבאו שפיר י"ל שקנה וכדכתב המרדכי. ושיטת הרא"ש והרשב"ם ביאר בט"ז דס"ל דעובר חשוב קצת כבא לעולם אלא שחסר תיקון קצת וכשאמר לכשיולד מהני וע' הג"א דלשיטה זו ה"ה מקנה עובר בהמתו לכשיולד קנה [וצ"ע קצת בסוגיא דקי' גבי הוכר עוברה דמשמע דל"מ לרבנן דס"ל אין אדם מקנה דבר שלבל"ע. וצ"ל דהתם כשלא אמר לכשיבואו ולא משמע כן בסוגיא שם וצ"ע] עוד יש שיטת ר"י דס"ל דר"נ ס"ל דלדבר שלא בא לעולם עדיף טפי מדבר שלא בא. ובהג"א שם נראה דמ"מ לא מהני אלא בעובר אבל מדברי התוס' סופ"ק דגטין וריש כתובות משמע בהדיא דלא ס"ל דעובר עדיף אלא דלנולד לגמרי ג"כ מהני אפי' לא נתעברה כלל ע"ש. וע' בפ"י שהקשה עליהם דא"כ לר"נ אין אנו צריכין לומר דמעמד שלשתן הלכתא בלא טעמא וניחא שפיר כס"ד שם דנשתעבד תחילה לכל מאן דאתי מחמתי'. ומאי דפריך אלא מעתה הקנה לנולדים ה"נ דל"מ. ל"ק לר"נ דיכול להקנות אפילו לנולד. ולק"מ דהתוס' לשיטתם דעיקר מעמ"ש לא הוצרך אלא בשביל בע"כ של נפקד דאל"ה מהני משום זכי'. וא"כ א"ש דזה פשוט דלשי' זו ג"כ לא עדיף לר"נ מקנה לדבר שלא בא לעולם דס"ל דמהני. מלר"ה דס"ל דמקנה דבר שלא בא לעולם מהני. וכי היכי דלר"ה בדבר שלא בא דס"ל דמהני אפ"ה הא אמרינן בהדיא דקודם שבא יכול לחזור בו ה"נ לר"נ לדבר שלא בא לעולם אע"ג דמהני היינו נמי דוקא בשעה שכבר בא. אבל קודם שבא ודאי דיכול לחזור בו. וא"כ ל"ל מהאי טעמא דנשתעבד תחלה ואפילו לנולד. דא"כ לא הוה מהני ע"כ. דהא יכול