חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב סח

ובגוף סברתו בישוב דעת הרי"ף שכ' די"ל דכיון דמדאו' הוה מכירה אף דאינה מכירה מדרבנן חייב דו"ה שיש לדמות להא דאמרינן שם גבי טבח בשבת דאי אינה אסורה אלא מדרבנן חייב דו"ה לכ' יש לדון בזה לפי מש"כ כל הפו' לחלק דלענין ממון כיון דמדאו' הפקר ב"ד הפקר גם קנין דרבנן הוה דינו דבר תורה ואם כן לכאו' ה"נ אינו דומה לאיסור אכילה דרבנן דמדאו' היא כשירה וחשיב שפיר טביחה ומש"ה לענין דו"ה לא נפקע חיובו. אבל כאן כיון דחכמים הפקיעו המכירה מדאו' אין כאן מכירה ואין לחייבו כלל דו"ה והנראה דלא שייך כאן כלל כחו של הפקר ב"ד. דהא הכא קיימינן אליבא דרבא דס"ל בהדיא יאוש קונה וחיובא דוקא לפני יאוש ולא אהני מעשיו כלל וחיובא אינו אלא על המעשה בעלמא של המכירה דשנה בחטא. כמבואר בב"ק (ס"ז) דעכ"פ מקמא דהדר ביה הוה ס"ל דיאוש קונה ע"ש וא"כ מאי הוצרכנו כאן בזה לתקנת הפקר ב"ד כיון דבל"ה אין כאן מכירה כלל ולמה לנו לתקנת חכמים ולהפקירם. וא"כ גם בזה כיון דמדאו' הוה מעשה מכירה וחייב דו"ה. לא עדיף תקנתם בזה יותר משאר איסור דרבנן דעלמא כיון דהפקר ב"ד לא שייך כאן ודו"ק. וכ"ז כ' בכוונת הרב ז"ל. אבל לענ"ד י"ל בפשוט ליישב דברי הרי"ף הנ"ל דההיא דקנין בשבת שאני דהנה לכ' יש להקשות ג"כ מההיא דב"מ (ד"ט) הגביה ארנקי בשבת ה"נ דל"ק כו'. מבואר בהדיא דעבר וקנה בשבת. וגם באיסור מוקצה מהני. ע"כ י"ל דהנה צריכין אנו ליישב סוגיא זו אליבא דהר"מ ז"ל דכ' בהדיא בפ"כ משבת דגם במציאה מותר להוליכה פחות פחות מד"א. וע"ש במגי"ד שכבר נשאל ע"ז ובאמת דברי הרמב"ם הוא סוגיא מפורשת בע"ז סו"פ ר"י ע"ש. וע"כ צ"ל בההיא דב"מ דמשמע דלכתחילה אסורא הוא אלא דבדיעבד קנה דאין ההיתר אלא משום פסידא. ובמניעת ריוח לא חשיב פסידא. אלא בריוח גדול וכעין פרגמטיא בחוה"מ. וסוגיא דב"מ במקום שאין ריוח גדול. וא"כ עכ"פ חזינן דהתירו לכתחילה איסור קני' בהפסד גדול. וא"כ י"ל דמש"ה לא חמיר איסור של קני' בדיעבד אפי' במקום שאין הפסד כיון דבהפסד גדול התירו לכתחלה גם בכל קני' לא אלים לאפקועי מעשיו. ומש"ה הרי"ף והפו' דאיצטריך להו גם לשאר מילי דמתני' שם כגון תרו"מ דהתם דאיכא נמי איסור מתקן הוצרכו להירושלמי דקאי שם בהדיא אכולהו. ומיהו מדברי המג"א סוסי"ג מבואר דס"ל דמפקיר בשבת ליכא איסורא. וצ"ל כיון דאין מוציא מרשות לרשות אחר ליכא איסורא ואינו דומה למו"מ. וא"כ י"ל דה"נ לזכות מהפקר ליכא כלל איסור קנין וכל האיסור משום מוקצה דהוה מילתא אחריתי וצ"ע. ומה שהביא מהלואת יו"ט ניתנה לתבוע ל"י כלל מאי שייך התם אי עביד ל"מ והמעיין בש"ס ר"פ שואל ובפו' יראה דלא איירי כלל בעבד איסורא. אלא בהשאילו כדין וכהיתר והוא תמוה:

סמ"ע סק"ז ומיהו הלוקח יכול לחזור שלא ליתן כשער היוקר והא דבהוסיף בשביל המתנת המעות צריך המוכר ליתן כשער הזול שם היה שער ידוע כשקנה. אבל כאן ליכא שער וצ"ל דקאי בדבר העומד למכיר' וכיון דדמיו קצובין ס"ל כשי' הפו' לעיל סי' ר' סי"א דלוקח כלי מבית האומן לבקרו דאין המוכר יכול לחזור אפי' לא קצב המוכר דמים אלא השער קצוב בשוק אמנם הה"מ כ' שם דהרשב"א חולק עד דיהא קצוב מפי המוכר וא"כ בזה ג"כ בודאי אין לנו לכופו על שער זה שלא נתרצה עליו. וגם בדבר שאינו עומד למכירה לא שייך כ"ז. אמנם האיר ה' עיני בשי' מקובצת ב"מ (דף ס"ה) בסוגיא דטרשא שהביא שם תשובת הריב"ן מג"ש דכ' דכ"ז דלא היה התו' יותר משתות כמו דבאונאה צריך המוכר ע"כ להחזיר האונאה ואינו יכול לבטל המקח בשביל פחת הדמים ה"נ בלקח תוספת בשביל ריבית צריך להחזיר ואינו יכול לבטל המקח והוא מאיר עינים ופלא גדול שלא הזכירוהו כל הפו' ובכה"ג א"צ כלל לעומד למכור ולשער קצוב ודו"ק:

סי' ר"ט ס"א המוכר לחבירו דבר שאינו מסויים כו' ה"ז ממכרו קיים אע"פ שנמצא חסר או יתר על האומד שהיה בדעתם ויש להם אונאה לפי שער שבשוק עב"י דראי' לזה ממכור לי באלו דיש להם אונאה. אלא שהקשה מהא דמה שעיזי חולבות מכור לך. דמשמע שם דבין חסר או יתר הגיעו. ולענ"ד קשה ג"כ מהא דר"פ המוכר פירות מרתף זה אני מוכר לך אע"פ שכולו חומץ הגיעו, דמפורש בהדיא דאין שם טענת אונאה אע"פ דודאי נ"מ בין יין לחומץ בכדי אונאה.. ולכ' היה אפשר לפרש שם דלא איירי כלל לענין דין אונאה אלא שאמר לו למכרן לו כפי שומת ג' בשוי' אלא דזה טוען דלא ניחא ליה בחלא. וקמ"ל דאינה טענה דמרתף סתם זבין. וכעין זה כ' התו' בריש במרא שם (ד"ז) גבי בי"כ עפר אני מוכר לך דאיירי בגוונא דליכא טענה בדמים אלא לענין גוף המקח ע"ש. אמנם משמעות כל הפו' בסי' ר"ל ס"ד מוכח דאינו כן אלא דאין טענה גם על הדמים יעו"ש. אלא דקושי' אלו הא קשיא גם על ההיא דמכור לי באלו גופא דבש"ס. ואפי' לפי הפו' לקמן סרכ"ז דלדינא מכור לי באלו אין לו אונאה. מ"מ הא רבה בר"ה סבר דיש לו אונאה ותיקשי ליה מהני תרתי דעיזי חולבות ומרתף דב"ב דהא מתניתי נינהו. ולולי שאיני כדאי היה נראה לחדש דאין הפירוש כאן על האונאה שנמצא חסר או יתר. דזהו ודאי אדעתא דהכי קנה או להרויח או להפסיד ולא שייך כאן אונאה והך דיש להם אונאה שבש"ס לגבי מכור לי באלו היינו על דמי הספק זה גופי' אם הוא שוה כשער שבשוק ליתן כ"כ בעד ספק זה. והספק גופי' נישום. וכן גבי דבר שאינו מסוים יש לפרש כן אמנם לא נראה כן בכל דברי הראשונים והאחרונים ובטלה דעתי וצ"ע. והנה בש"ס גבי מכור לי באלו מפורש דהטעם דיש לו אונאה משום דהזכיר לשון מכירה. וכן נראה שם בסמ"ע סקל"ג שכיון לזה ע"ש. ופשוט לענ"ד דגם כאן הדין כן ודו"ק:

ס"ג לא פסק כמה סאה מכר לו בעשרה דינרים נותן לו כשער שבשוק. הגר"א טרח להוציא זה מפלוגתא דנותן לו כשער הגבוה דע"כ לא פסק כמה ליתן לו. דאי ל"ה לא שייך פלוגתא ע"ש. ול"י הכרח משם דעכ"פ י"ל דהזכיר בפירוש כשער שבשוק דכן הדין לפסוק על השער. ופלוגתיי' אי על שער שעת פסיקה קאמר או שער שעת נתינה. אמנם לענ"ד יש ללמדה מר"פ האומנים דפריך וליחזי פועלים היכי מיתגרי. ופירש"י דאי מיתגרי בד' ע"כ דבעה"ב יתן ד' אף דלא היה פסיקה כלל ביניהם. ולמדו מזה בסי' של"ה דאמר למלמד למוד עם בני ולא קצב השכירות דנותן כפי המנהג וה"נ בהך דהכא וז"ב לענ"ד:

ס"ד בהג"ה מיהו אם חנטו הפירות מיקרי בא לעולם כו'. הנה מבואר ברמב"ם פ"א ממע"ש דחנטה היינו לאחר שהגיע לעונת מעשר. דפי' בהא דאמרינן בכל הש"ס דבאילן בתר חנטה היינו הגיע לעונת מעשר. והנה כשהגיע לעונת מעשר פשוט דה"ה פירות גמורים ויכול להקנותם. אבל לענ"ד ז"א אלא כשהוא מקנה לו על לאחר שיגמורו. וכ"ז דלא נקראו פירות אינו יכול להקנות לו לכשיבאו דכיון דהשתא לאו פירא הוא חשוב כליתנהו כלל ומיקרי לא בא לעולם. אבל כשמקנה לו מעכשיו נראה דתיכף כשיצאו הפירות ודאי מהני דיהיה מה שיהי' כיון דהוא דבר שיש בו ממש ודאי יכול להקנותו. וכה"ג כ' האחרונים לגבי הקנאת עובר דאע"ג דקיי"ל דמוכר עובר הוה ל"ב לעולם היינו לכשיולד. אבל במקנה מעכשיו ודאי מהני. וראי' לזה מסוגיא דקידושין (נ"ד) דמוקי הא דפודה נ"ר שניתן לו במתנה מוסיף חומש היינו דיהיב ליה כשהוא סמדר ודלא כר"י דסמדר הוא פירא. דלר"י כיון דהוא פירא הוא ממון גבוה וא"י ליתן במתנה ע"ש הרי בהדיא דמקמי דהוא פירא הוא יכול ליתן. וע"כ דהיינו בנותן מעכשיו. ואין להקשות דא"כ לוקי מקמי דהוה סמדר דסמדר היינו כשכבר נפל הפרח. כמו שפירש"י בר"פ מקום שנהגו. ולוקי תיכף כשהוציאו וא"ש אפי' לר"י,. ונראה דא"כ פשי' דהא באמת כיון דהוה שלו מקמי דאתא פירא. וכי גדלי ברשותו גדלי תו הוה כשלו לגמרי. ועוד דהא ע"כ הקנה לו גם האילן ליניקה דאל"ה הרי יש לבעל האילן שותפות בפירות ולמה יוסיף חומש על חלק השני. וע"כ כשקנוי לו גם מקום היניקה וא"כ פשי' דהא אפי' בריה"ג דקיי"ל הלוקח גז צאנו של חבירו פטור צאנו לגוז מבו' בסו"פ רה"ג דחייב. וה"נ בשמקום היניקה ה"ה שלו פשי' דהרי הם כפירותיו ממש ובודאי דצריך להוסיף חומש ומאי קמ"ל, וע"כ דהא גופה קמ"ל דלא נימא כר"י דסמדר כבר הוא פירא ולא מצי יהיב ליה דמ"ג הוא קמ"ל דלא. אבל אי מקמי הכי פשי'. אבל לענין הקנאה ודאי דתיכף כשיצאו ה"ה ככל דבר שיש בו ממש ויכול שפיר להקנותו ודו"ק:

שם ואם קדם הלוקח ותפס הפירות [שקנה קודם שבא לעולם] אין מוציאין מידו ע' ש"ך בשם הרא"ש דוקא שידע מוכר בשעה שהוא תופס. וכ' דכן מוכח בתוס' בשם ר"ת וכונתו דכיון שגם הם כ' משום מחילה א"כ לא שייך אלא בידע. ובקצוה"ח השיג עליו דהא שי' ר"ת דמחילה בטעות לא הוי מחילה. אבל הכא