חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב סז

נתכוון לאסמכתא ה"נ בודאי גם בהקנין לא נתכוון לאסמכתא ודו"ק:

ע' קצוה"ח בנשבע לתת מתנה לחבירו ומת אי מחויב ליתן לבניו והביא דנחלקו בכעין זה הר"ח כהן וראבי"ה במרדכי ריש אע"פ באחד שנדר מעות ליתומה להשיאה והרויח בהם ואח"כ מתה דר"ח פטרו וכדאמרינן התם שלא נתחייב לה אלא ע"מ לכונסה והראבי"ה נחלק עליו מהא דנגמר הדין דאמרינן מותר המת ליורשיו אע"פ שנתנו אדעתא דידי' וההיא דאע"פ אין כל האומדנות שוות והקצו' חיזק דעת ראבי' מהא דב"ב (קכ"ג) גבי בכור נוטל פ"ש במתנות דמוקי לה במכירי כהונה ובאשתחיט בחיי דאבוהון כו' ש"מ דזכה האב אף שמת להוריש לבניו. ולענ"ד לולי שאיני כדאי הי' נראה לחלק בדברים דהנה זה ודאי בזכה כבר במתנה אף דמת תיכף לא נפקע מרשותו ויורשין אותה יורשיו והוא מפורש בסופ"ק דגיטין גבי הולך מנה לפלוני ומצאו שמת דאי הולך כזכי ליורשי מי שנשתלחו לו ע"ש וא"כ פשוט דה"נ בהא דנגמר הדין דהגבאי ה"ה זוכה בשביל העני כמבואר בסקכ"ה הוה כבר כאתי לידו וגם המת זוכה הוא במה שהוא לצורכו כדאיתא בסוסר"י ע"ש וכיון דזכה בה שוב זוכין אותו יורשיו. אבל כשעדיין לא קנה הדבר אלא שחבירו נתחייב ליתן לו לא אמרינן הכי וראי' ברורה מהא דכ' הב"י סי' קס"ג במי שפטרוהו הקהל ממס ג"ש ומת אין בניו פטורים ולמדה מהירושלמי בקבל עליו לזון בת אשתו מתה כבר מתה פי' ונפטר ואין יורשיו זוכין בה וע"ש בחי' שכ' ראי' לזה גם מש"ס דילן רי"פ המפקיד. ואפשר דגם הראבי"ה לא נחלק אלא שם דהרויח בהן כבר א"כ בשעה שעשה קנין הי' דעתו לקנות עבורה וא"כ כבר הוא נקנה לה לגמרי וכההיא דולא במנעלים חדשים שקנה לשמן בב"ק (ק"א) ע"ש וע' לעיל סקפ"ג ס"ד ודו"ק ומש"ה שפיר דמי לההיא דנגמר הדין אבל בנתחייב ליתן לו ודאי אין זוכין בניו. עוד נראה ראי' ברורה ממדרש רבה פרשה שלח ר"א הגדול פתח כו' אמר הקב"ה אע"פ שנשבעתי לאבות ומתו. הריני מקיים לבנים כו' משמע בהדיא דמן הדין אינו חייב. וראי' הקצות אינה מוכרחת כלל דהתם כך הוא דרך מכירי כהונה ליתן לבנים ולבני בנים וכדאמרינן בסופ"ב דגיטין כור מעשר לאביך בידי וכן משמע בכ"ד ומעיקרא אדעתא דבנים ג"כ איתחייב ודו"ק. וע' סרמ"ז ס"ג וסרפ"ג ס"ג:

ע' ב"י בשם האגודה לענין אונס בסוף הזמן. והרב ביו"ד סרל"ב וכן בט"ז שם הסכימו כהר"ן שחולק על האגודה וס"ל דזה חשיב אונס. וע' מג"א סי' ק"ח מה שנדחק לדחות ראיית האגודה. ויותר פשוט כמש"כ הקצוה"ח סי' נ"ה ע"ש וקיימתי מסברא דנפשאי. ומש"כ ראי' מריש כתובות גבי אונס בגיטין מחלה יותר פשוט מהא דמברא שם דמבו' בהדיא דאע"ג דהתם ודאי לא הי' האונס אלא לבסוף לחוד דאי לא"ה לא הוה קרי לה התם אונסא דשכיח ע"ש. ואפ"ה חשיב אונס ע"ש. וע' מש"כ בסי' קמ"ג:

עוד הביא שם דברי הריב"ש בשם הרמב"ן דפסק ע"מ שיפייס חבירו ופייסו במה שבידו אינו חייב יותר ע"ש. ויותר הי' לו להביא דברי הר"ן גיטין (ד"ל) שכ' גבי אטו מי יהיב לה תרקבא דדינרא דאמר שם משום דאין אונס בגיטין וכ' דמוכח הא אי הוה טענת אונס הוה טענה כיון דפייסה במה שבידו לא מיחייב יותר ע"ש:

עוד הביא תשובת חזה התנופה במי שנתן השתמשות לאחד לו ולאשתו מעתה ועד עולם כו' וכבר הובא בטור לקמן סי' רמ"ח בשם תשובת הרא"ש ע"ש:

סי' ר"ח ס"א מקח הנעשה באיסור כגון שהוסיף דמים בשווי המקח בשביל המתנת המעות כו' וכן אם נשבע שלא למכור כו' כ"כ הב"י דיש ללמוד מכאן דין נשבע שלא למכור ודלא כהמרדכי דכ' דבטל המכר דקיי"ל כרבא דאי עביד ל"מ. ועסמ"ע שהאריך ליישב דברי המרדכי דהכא בהוסיף דמים אין האיסור על המקח אלא על הפסיקה יתירה. וכן בההיא דגלימא דריביתא בב"מ אין האיסור על לקיחת הגלימא אלא על הריבית והוא דחוק קצת דא"כ גם בגזילה קיי"ל דמדאורייתא בלא דמי דווקא ואפ"ה מבואר בהדיא בסוגיא שם דאמרינן בגזל מדאורייתא אי עביד ל"מ. וע"כ דה"ט דמ"מ כ"ז שלא נתן הדמים הרי הגזילה על החפץ. וא"כ גם כאן ודאי די"ל דכ"ז שלא נתן דמיה גוף הגלימ' הוא הריבית ואולי י"ל בדוחק דהכא עיקר האיסור על הקציצה והרי הקציצה לא הי' על הגלימא והמקח הוא מילתא אחריתי ולית בי' איסורא כלל. אמנם כבר מבואר בש"מ בההיא דגלימא דריביתא דגם על גוף הריבית ל"א ל"מ שהרי כ' בשם הריטב"א דלקח ריבית וקידש אשה הוה קידושין ע"ש וכן קיי"ל דמת אין בניו חייבים להחזיר דלבניו לא אזהיר רחמנא וע"כ שכבר קנה לו וכן פסקינן ביו"ד סי' קס"א ס"ה דאע"ג דר"ק יוצאה בדיינים לא נחתינן לנכסיו הרי דאינו כגזילה דגוף הדבר אינו שלו והב"ד עצמן מחזירין אותו לבעלים. אבל הכא אין עליו אלא מצוה להחזיר ואין עליו אלא כפיית מ"ע דעלמא ומוכח מכ"ז דנקנה לו ול"א ל"מ בהאי איסורא. וא"כ פשוט דהמכר קיים דמ"ע דהשבה ודאי אינה אלא על שווי הדמים דהא הוא משום כי היכי דניחא בהדך. [וגם במהלכין בדרך צ"ע קצת מי קודם ודו"ק] וטעם הדבר דלא אמרינן בלקח ריבית אי עביד ל"מ נראה דאינו משום יתורא דוחי אחיך עמך דמדאיצטריך קרא לאשמועינן דצריך לאהדורי ות"ל דל"מ וע"כ דגלי קרא דל"א הכא ל"מ אלא דאוקי בעשה. דז"א דהא איצטריך קרא למהוי לאו הניתק לעשה. וכמו בגזילה דצריך דרשא אחרינא דשינוי קונה מכאשר גזל יעו"ש. ולא סגי לי' בקרא דוהשיב את הגזילה מדגלי קרא דצריך להשיב ש"מ דהא בל"ה ל"א לא מהני. והטעם פשוט משום דאיצטריך לי' לנתוקי ללאו דגזילה לעשה דוהשיב. דבלאו האי קרא הו"א דמהדר משום דל"מ ואפ"ה לקי אליבא דרבא משום דעבר אמימרא דרחמנא וה"נ גבי ריבית מוקמינן לי' לנתוקי ללאו וכדמוכח כולה סוגיא דריש א"נ שם דאליבא דר"א ודאי הוה ניתק לעשה יעו"ש. אלא נראה דהנה הקשו התו' בריש א"נ דהתם דרש רבא כר"י דאינה יוצאה בדיינים. ובריש הגוזל קמא. א"ר וחי אחיך עמך לדידי' אזהר רחמנא לברי' לא אזהר רחמנא כו' ותי' דהתם דרש אליבא דר"א ולי' לא ס"ל וכבר הקשה בשי' דרבא אמר בהדיא גלימא מפקינן מיני' ותי' דדרשא דהכא אליבא דר"י ולי' לא ס"ל. וכ"ז דחוק. ע"כ י"ל דבאמת רבא דריש תרויי' דרשא אליבא דנפשי' [אלא דהש"ס אייתי לה לפרושי דר"י די"ל דאיהו נמי סבר כהאי דרשא. אבל רבא לשי'] איצטריך לי' לתרויי' דמעיקרא דריש דהוקש לשופכי דמים דלא ניתן לחזרה והיינו לאפוקי מסברת ל"מ דנימא דיהא צריך להחזיר גוף הדבר דלא קנוהו כלל. אלא דקנה לגוף החפץ ואפקי' קרא מסברא דל"מ והדר אוקי לי' במ"ע דוחי אחיך עמך דאיכא עליו עשה לאהדורי' וככל מ"ע ולא נחתינן לנכסיו. ואין כאן שום קושיא ודו"ק. ועכ"פ יצא לנו דהכא בריבית ודאי לא שייך ל"מ דגלי קרא בהדיא. ול"ק מכאן על דברי המרדכי גבי נשבע שלא למכור דפסק דל"מ. דאין ללמוד מהכא לעלמא וז"ב:

עוד הקשו על המרדכי מכח קושי' התוס' שם מדלא אמר שם בתמורה דא"ב בין רבא לאביי נשבע שלא למכור וכ' התוס' דאיסור שבדה מעצמו מודה רבא דל"א ל"מ. ועסמ"ע שכ' דס"ל להמרדכי דשינויא בעלמא הוא. והנראה להסביר הדברים דבאמת י"ל דתלי' בפלוגת' דר"י ור"ל בשבועות (כ"ד) גבי איסור כולל דר"י ס"ל דאיסור הבא ע"י עצמו לא חל אפילו בכולל ולא ילפינן מאיסר הבא מאליו ור"י לא ס"ל לחלק וא"כ י"ל דבגמ' לא אמר האי א"ב כיון דתלי' בפלוגת' אחריתי ואף דרבא ודאי ס"ל בכ"ד כר"י לבר מתלת. מ"מ פלוגת' אחריתי הוא, אבל לדינא דקיי"ל כר"י דלא מחלקינן שם ה"נ בהך דל"מ דהכא אין לחלק בזה. וא"כ יש להכריע לכ' כדברי המרדכי וע' ש"ך דמסיק זה בספיק' דדינא וצ"ע:

ש"ך סק"א ובהכי ניחא דל"ת סוגיא דטבח ומכר בשבת במרובה דמוכח דהוה מכירה אפי' בנעשה באיסור דאו' כגון שהוציא מרשות לרשות או עקוץ תאנה כו'. נראה דל"ד נקט איסור דאו' דהא הני איסורים דהיינו ההוצאה והתלישה לא שייך כלל להמכירה. ומילתא אחריתי היא וכעין שהביא הב"י ביו"ד סש"מ גבי קריעה בשבת דאמר הירושלמי שם דלא שייך מצוה הבא בעבירה. ולהוציא מצה לרה"ר ויצא בה דאיסור הוצאה מילתא אחריתי הוא. וה"נ מה ענין איסור ההוצאה והתלישה לענין המכירה וז"ב. ועיקר כוונתו לענין איסור קני' גופה דאסורה מדרבנן. דנימא דל"מ. ובזה א"ש מש"כ שם עוד [בישוב הקושי' על הרי"ף שלא הביא מסוגיא זו דבדיעבד קיים]. די"ל דמדרבנן שפיר לא הוה מכירה. ואפ"ה כיון דמדאורייתא הוה מכירה חייב דו"ה ע"ש. ולכ' כיון שהאיסור הוא מדאוריי' והא דל"מ הוא דאוריי' היאך שייך לומר דמדאוריי' הוה מכירה. ולפ"ז עיקר כוונתו לענין איסור קני' דרבנן וא"ש.