חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב נה

בהג"ה וכיון שמשך או הגביה קנה אע"פ שלא נתן מעות כו' כן מוכח בגיטין נ"ב דדווקא גבי יתמי אמרינן דמשיך פירי מיתמי אייקר מצו יתמי הדרי דאוקמוהו אדין תורה. אבל בעלמא אין יכולין לחזור. וע' תוס' ב"מ ועירובין פ"א ובקי' שדקדקו דלמה עקרו קנין מעות לגמרי שיקנה משיכה בלא מעות. ותי' דאל"כ הלוקח כשימשוך יאמר למוכר נשרפו חטיך בעלי' כו' וע' תוס' גטין דהקשו גבי יתמי דא"כ ה"נ רעה היא לדידהו דאתי למימר להו נשרפו חיטכם בעלי' כדאמר התם גבי יהבי זוזי אפירי ותי' דכיון דהלוקח יכול לאוכלם כ"ז שאינם חוזרים בהם הוה כש"ש ע"ש. וצריך לדקדק לכאורה דא"כ ה"נ לגבי עלמא הי' להם לתקן דיכול המוכר לחזור ואפ"ה הוה לוקח כש"ש. וצ"ל דלא שייך לומר כן אלא גבי יתמי דמן הדין הוא כבר קנין. אלא דתיקנו להם דיכלו לחזור בהם ועכ"פ כ"ז שלא חזרו בהן רשאין הלוקחין לאוכלן כדין קנין אבל בעלמא אם אינו קנין אין הלוקחין רשאין ודאי לאוכלו ולא הוה הנאה ודו"ק:

סמ"ע סק"ג דאם קידש המוכר אשה במעות שקבל מן הלוקח מקודשת דלחומרא לא עקרו דבר תורה. הנה כ"כ רש"י דנ"מ בין ר"ל לר"י אם קידש אשה ע"ש. ונראה דיצא לו כן לרש"י ז"ל [לא דאי לא"ה מאי נ"מ דודאי איכא נ"מ טובא כגון בהית' עליה של לוקח מושכרת למוכר ומילתא דל"ש וכגון ההיא דד"פ בסי' הסמוך וכ"ג אלא שלמד] מההיא דנתן לסיטון מעל אליבי' דר"י הרי אע"ג דעקרו קנין מעות מ"מ כיון דאיכא מעילה דאוריית' לא הפקיעו להקל וה"נ לענין קדושין. אמנם התו' בע"ז (ס"ג) חלקו ע"ז דכתבו שם גבי הא דאמרינן התם דבא עליה ואח"כ נתן לה אתננה מותר ופריך מהא דתניא אסור ומשני ר"ח הא דאמר בטלה סתם הא דאמר בטלה זה ופריך טלה זה נמי הא מיחסרא משיכה וכתבו דאפילו לר"י דמעות קונות מ"מ כיון דעקרו קנין מעות גם ממנה הפקיעו וההיא דנתנה לסיטון מעל התם כיון דאיכא מעילה דאוריית' מי יפקיעה ע"ש. ומשמעות דבריהם דבכ"ד ודאי עקרו לגמרי אף להקל על ד"ת כמו שם באתנן דאמרינן דלא נאסר אף שהוא איסור תורה אלא דבהקדש לא הפקיעו המעילה דלא עשו תקנה על הקדש כדמחמרינן בקדשים בכ"ד. וכן מצאתי בש"מ בשם הריטב"א דחולק על רש"י וכתב דגם בקדושין לא הוה קדושין ע"ש. ולכאורה באמת צ"ע על רש"י דהא לכאורה שיטת התוס' מוכרח שם דהא ר"ח דמשני בטלה זה אסור מוכח בהדיא בהזהב שם (מ"ט ע"ב) דסבר כר"י דד"ת מעות קונות דהא אמר כדרך שתיקנו משיכה במוכרין כך תיקנו משיכה בלקוחות וא"כ מאי פריך שם אליבי' דר"ח לשיטתו והא מיחסרא משיכה אלא ע"כ דאפילו לר"י ס"ל להש"ס כיון דעקרו קנין מעות לגמרי עקרו אפי' לקולא. ונראה בשיטת רש"י דדוקא המוכר בהמעות ס"ל דיכול לקדש בהן אשה וכלשון הסמ"ע וכן הוא בש"מע"ש. [ומש"כ בלשון רש"י לפנינו בו דמשמע גם הלוקח על החפץ ברור דהוא ט"ס וס"ל לחלק בין מוכר על המעות דהם ברשותו ללוקח על החפץ שהוא ברשות מוכר. דודאי כיון דמן התורה קונה ה"ה ברשות מי שנקנו לו. אלא דהלוקח בחפץ כיון דאינו בידו אע"ג דמן הדין ה"ה שלו מ"מ הא קיי"ל כר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים שניהם אינן יכולין להקדיש זה לפי שאינו שלו וזה לפי שאינו ברשותו. ומיהו כ' התו' בב"מ גבי תקפו כהן ובכ"ד דפקדון כיון דאין הנפקד מעכב עליו שפיר הוה ברשותו וה"נ שלו דנהי מן התורה דמעות קונות הוי החפץ וגם רשות מוכר אינו מעכב עליו כמו פקדון. אבל לאחר שתיקנו חכמים דיכול לחזור בו ויכול המוכר לעכבו פשוט דגם מן התורה לא גרע רשות מוכר מרשות גזלן ומעכב על הלוקח מלהקדישו ולהקנותו ולא חשוב קנינו כקנין גמור מן התורה ושפיר י"ל דבאתנן לא נאסר וז"ב. ובזה אדרבה יתיישב יותר הא דפריך שם בפשי' אדר"ח והא מיחסרא משיכה ולכאו' מאי פשי' ליה כו"ה דלא נימא דלחומרא לא עקרו ד"ת כדמצינו בכ"ד ולפ"ז א"ש דודאי דללוקח לכ"ע אין לו בה קנין גמור כנ"ל משום דר"י דגזל ולא נתייאשו הבעלים כו' [וה"נ פריך אדר"ח מהך דר"י בריש ב"מ גבי מסותא ע"ש] וכ"ז גבי לוקח בחפץ. אבל המוכר בהמעות דהם שלו מן התורה. וגם הם ברשותו ודאי דלא עקרו ד"ת להקל. וכמו בנתנה לסיטון דמעל ודו"ק:

שם סק"ז וא"ת מה"ט גם בק"ס כו' תו' ר"פ הזהב גבי מטבע נעשה חליפין ע"ש. וא"ת השתא דמעות אינן קונות יאמר נשרפו מעותיך בעלי' תו' סו"פ המפקיד ועירובין פ"א וע"ש דקושי' אינה אלא אי אסור להשתמש ולדידן לפ"מ דקיי"ל בסוף הסי' דמותר להשתמש לכאו' לק"מ. וזה כוונת הסמ"ע בלוח הטעות שהביא הש"ך סק"ד לתקן זה גם לדידן והיינו כשהלוקח חוזר בו דאז גם לדידן אסור להשתמש במעות אבל אינו מוכרח ליישב זה דאין אחריותו עלינו דהו"ל לקבל כספו מיד ולא יניח אצל המוכר. אמנם אנו צריכין זה לתרץ לשי' רש"י שהבאתי בסמוך דמשמעות דבריו דאסור להשתמש דאי מותר בלא"ה ודאי הוי קידושין כיון דברשותו להוציאן ודוחק לומר דס"ל כשי' התו' שם דתשמיש גופי' תלוי בדר"י ור"נ דא"כ הו"ל לפרושי בפשי' דהנ"מ לענין היתר תשמיש ויתבאר שי' בר"ד בס"ד. והא דעקרו קנין מעות לגמרי כו' זה כבר הבאנו בשם תו' ב"מ בסוגיא שם וקידושין כ"ז ועירובין פ"א ע"ש:

ס"ה וכן השוכר את המקום שאותן המטלטלין הנמכרים מונחים בו כו' והוא שתהא משתמרת לדעת השוכר כו' עסמ"ע שהאריך דלדעת הרא"ש שכ' כאן הטעם משום שמצוי במקום זה אין הטעם משום קנין חצר ואפי' אינן מונחין באותו חדר מ"מ כיון דהוא מצוי באותו בית קנה ע"ש. והנה זה ודאי דבריו נכונים דלהרא"ש אי הטעם משום חצר כשי' הרמב"ם אלא משום המעות דקונין כאן אבל מה שכ' דאפי' חדר הסמוך מהני זה ל"נ כלל דא"כ מאי מיקרי סמוך ונתת דבריך לשיעורין ולרבינו ירוחם דפי' גם בש"ס עלי' של לוקח דוקא עני' ממש דהיינו דהלוקח דר תחתיו וכ' דה"נ כשהלוקח שכר עלי' מהמוכר והפירות ברשות מוכר מתחתיו א"ש שנזכר בש"ס איזהו סמוך. אבל ברא"ש ובטור [ביותר ביאור] שכ' בדין הש"ס שמקום הפירות הוא מושכר למוכר. וא"כ מפורש לשי' עיקר הטעם דמשום שמקום זה גופי' הוא שלו הוא מצוי ואפי' אינו דר בו כלל כמש"כ הב"י. ה"נ בדין זה שהוא מושכר ללוקח ודאי נמי דוקא שמקום הפירות גופי' מושכר ללוקח דמנין לנו לחלק בסברא דסמוך דלא נזכר בש"ס. ונראה שיצא לו להסמ"ע לפרש כן דאיירי בסמוך משום דאל"ה אלא דמקום זה גופא הוא מושכר לו ת"ל מטעם חצר. ולמה לי האי טעמא דמצוי. אבל לענ"ד חין זה מוכרח וי"ל בכ"ג וכגון בחצר שאינה משתמרת כלל אפי' לדעת המוכר דאף לשי' הרא"ש דבדעת אחרת מקנה אותו לא בעי משתמרת לדעת קונה מ"מ בעי משתמרת לדעת נותן וכמש"כ הב"י בסי' ר' או בדרים בשותפות ממש דקיי"ל דחצר השותפין אינו קונה זה לזה. ולשי' ר"ת בתו' ר"פ הזורק ובב"ב נ"א ד"ה במתנה דחצר שכור אינו קונה אלא כשנקנה לו לגמרי שאם מת יזכו בו יורשיו ע"ש. וא"כ כשדר בחצר דלא קיימא לאגרא וגברא דלא עביד למיגר דבעה"ח יכול להוציאו תמיד אינו קונה לו וי"ל דאיירי בכה"ג ומש"ה צריך לטעם דמצוי שם תמיד. וכן מוכרח ע"כ לשיטת הרמב"ם דהסכים הש"ך דגם שי' בפירוש דין הש"ס דעליה של לוקח מושכרת למוכר. דהוא משום קנין מעות דטרח ומציל וזה מוכרח ותיקשי דלשי' הרמב"ם בסשי"ג דחצר מושכרת ג"כ זוכה לו למשכיר דא"כ ליקני מטעם חצר. וע"כ בכה"ג דלא היה משתמר [ומש"כ הש"ך כאן דאינו קונה למשכיר הוא תמוה ולפמש"כ בסי' קפ"ט י"ל דכוונתו דאינו קונה לו מהשוכר ע"ש ודו"ק] וה"נ לשי' הרא"ש איירי בגוונא דאין חצר קונה וכמש"כ ודו"ק:

בהג"ה וכן אם התנו בהדיא דהמעות יקנו קנו הש"ך השיג ע"ז מדברי הריטב"א וכבר נתעורר בזה הד"מ בעצמו מדברי הר"ן בהג"ה ס"ט שזה דברי הריטב"א ואפילו הכי פסק כן כאן לפי דש"ה כמש"כ הגהות דו"פ דכיון דתקנה זו לטובת הלוקח יכול לומר א"א בתקנת חכמים. וזה נכון מסברא. אמנם קשה לי טובא מסוגיא דע"ז ס"ג שהבאתי לעיל דפריך טלה זה נמי מיחסרא משיכה והא קאי התם לר"ח דסבר ד"ת מעות קונות כנ"ל וא"כ לוקי בהתנו בהדיא שיקנה הביאה דהיא נתינת מעות וא"צ משיכה ואין לומר דבעי לשנויי אפילו אי ישנה לשכירות מתחילה ועד סוף דהוה מלוה וליכא קנין מעות דא"כ מאי משני בזונה כותית דא"כ גם בכותית אינה קונה וצע"ג. ובקצוה"ח רוצה להביא ראיה מסוגיא דריפ"ב דבכורות גבי מעות בכותי קונה ופריך מבריית' דלוקח גרוטאות ומצא בהן כו"ם דאם משנתן מעות משך יוליך הנאה ואי מעות קונות אפילו לא משך נמי ודחי דקבל עלי' לדון בדיני ישראל ופריך א"ה אפי' לא נתן מעות נמי הרי דאע"ג דכותי קנינו במעות מהני קבל עליו לקנות במשיכה ובפשוט י"ל דהיינו בקבל עליו בקנין חליפין מעכשיו ולכשימשוך ועש"ך בסקכ"א לענין חליפין בעו"ג ודו"ק אבל אין צורך לזה דבלא"ה ליכא ראיה כלל דהא דמהני שלא יקנו המעות עד דמשיך פשוט כיון דלא נתרצו להקנות במעות אינן קונות כשאר תנאי. והא דפריך דיקנה גם משיכה בלא מעות נמי ל"ק דכ"כ התוס' בע"ז דבמתנה לכ"ע מהני משיכה בכותי וא"כ במכר נמי כשמתרצה הכותי בפירוש להקנות לו במשיכה ואינו מעכב בשביל