חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב לט

בו חע"ח. ובירשו הוה כדי חלוקה. וכן בהפקר כשאין לכ"א אלא פ"א אבל כשיש לאחד שני פתחים וזכה בח"א לפתחיו. וא"כ יש לו עוד שותפות בד"א שבחצר וא"כ נשאר החצר אין בו ד"ח. ואין לומר דהרי י"ל הד"א שבפתח השני ומצטרף לשני אמות שיש לו בחצר וכמבואר בסקע"א ס"ד ע"ש דבזה נראה דכיון דזכה זה בפתח שני בגוף הפתח לד"א א"כ הוה הד"א לפתח השני כד"א של פתח הראשון וצריך ד"א לחצר בפ"ע. אבל בירשו שלא זכה בפתח השני כ"ז שלא עלו. ובאמת קרוב לומר דגם על הגוף הפתח השני אין לו זכי' כמו בחלונות בסי' קע"ג ועש"ך סק"ג ודו"ק. וא"כ סגי ליה בד"א לפתח אחד וד"א לחצר וזה נכון:

ס"ג ואם יחד לו פתח אין לו ד"א אלא כנגד פתחו עסמ"ע וב"י דהך דבית סתום יש לו ד"א דלקמן היינו כשאין לו אלא אותו פתח ולכ' היה נראה דהרמב"ם בעל דין זה לשי' בסי' קס"ב דפי' איבעיא דאחד מבני מבוי שבקש להחזיר פתחו למבוי אחר בני מעכבין עליו הוא חדא עם איבעיא שני' דאכסניא לפי פתחים מתחלקת או לפי ב"א מתחלקת. והיינו דהכי מיבעיא אם לפי ב"א הנכניסן ויוצאין וכיון דאין זה נכנס ויוצא יפטור מהמס ומעכבין עליו או לפי פתחים ועדיין יתן המס כיון דיש לו עוד פתת ואין מעכבין עליו ע"ש, והנה הרמב"ן והמפרשים דפי' בעיא דבני מבוי מעכבין לבעיא באפי נפשה ופי' מדלא נקט סתם מעכבין עליו ונקט בני מבוי מעכבין משמע דהיינו לבני מבוי הראשון וטעמא דמרבה נכנסין ויוצאין ממבוי שני למבוי זה. ודקדקו עוד מדנקט להחזיר פתחו ולא נקט בקש לפתוח ש"מ דבעיא הוה אפילו סתם הפתח שבמבוי זה הראשון מכל מקום מעכבין כ"ז שלא פרץ פצימיו דדילמא יחזיר ויפתחנו לאח"ז דכ"ז שלא פרץ פצימיו לא אבד חזקתו. והנה כבר הוכחתי בסי' קס"ב דע"כ גם הרמב"ם מודה בטענה דריבוי הדרך בזה ע"ש. ואם כן לכאורה לפי פירוש הרמב"ם דבעיא חדא תלי בחבירתה דאם לפי פתחים מתחלקת אין מעכבין דאכתי יש להם עליו מס. וע"כ דאכתי לא פרץ פצימיו דאי ל"ה אין כאן פתת ובמאי יתבעוהו מס. ואי נימא דכ"ז שלא פרץ פצימיו יש לו זכות בפתחו אם כן ת"ל דמעכבין עליו משום ריבוי הדרך כמש"כ הרמב"ן לשי'. וע"כ דלפי פי' פתח סתום אבד זכות פתחו [אע"ג דאכתי הוה פתח לגבי המס מ"מ כיון דסתמו אבד זכותו ולא יכול להחזירו עוד למבוי ראשון וא"כ אין כאן כלל טענת ריבוי דרך] וע"כ הא דאמרינן בית סתום ובקש לפותחו אין מעכבין היינו כשאין לו פתח אחר כלל אבל כאן כיון דיש לו פתח למבוי אחר אבד חזקתו אבל הרמב"ן והמפרשים והרב שנמשך אחריהם לעיל. ע"כ דס"ל דאפי' בכה"ג דיש לו פתח למבוי אחר לא אבד חזקתו כשלא פרץ פצימיו כמש"כ בהדיא דאפי' יסתום מעכבין שמא יחזור ויפתחנו דלא אבד זכותו כ"ז שלא פרץ פצימיו ע"ש. וא"כ צריך עיון שלא הביאו גם כאן שי' החולקין בזה ואין לחלק בין זכות ד"א לזכות גוף פתיחת הדלת דהא בש"ס שם יליף דפרץ פצימיו אבד זכותו מדין ד"א ע"ש ואולי י"ל דכ"ז שאין לו פתח במבוי זו גופה הוה כאין לו פתח וה"נ י"ל גם בחצר דל"מ פתח בחצר אחרת אבל צ"ע דהרי הרמב"ם ע"כ אינו מחלק בכך וס"ל דאפילו בפתח למבוי אחר אבד זכותו בסתימה וחולק ע"כ על הפו' בזה וא"כ נראה דגם הפו' אינם מחלקים וס"ל דלעולם לא אבד זכותו וצ"ע לדינא:

ס"ד ב"ש פי' בית קטן שלפני פתח טרקלין כו' עיין טור דהוא לאפוקי פי' אחרים דגם בית שער דחצר יש לו ד"א ועיין עירובין (דף עה) תוד"ה ור"י דהכריחו לחלק דבי"ש דבית הוה דירה טפי מבי"ש דחצר ע"ש:

ש"ך סוסק"ד וצ"ע לדינא בהוצאת זבלים כו' לכאו' היה נראה פשוט כיון דהזבל הוא שלו לזכותו הוא שלו גם להתחייב בהוצאה וכ"כ הנ"י לפי שי' דאכסניא היינו זבל שמניחין. ופי' דמש"ה הוה לפי ב"א. משום דבתחילה הוה צריכין ליתן לפי ב"א ע"ש. ופשוט דה"נ לנידון חיוב ההוצאה. ודאי נמי דמי וכן הוא בהדיא לקמן סשי"ג גבי שוכר דהזבל שבחצר ה"ה של שוכר לפיכך מטפל בו להוציאו ע"ש ודו"ק:

סי' קע"ג ס"א ואם הם ענין אחד אומרים בו גא"א ע' סי' קע"א סעי"ג דלשי' הרמב"ן אם האחד יפה והאחד גרוע ממנו הוה כשני מינים דלית בהו גא"א:

ס"ב בהג"ה מיהו הרא"ש כ' דאין הגורל קונה רק מברר החלקים שאם החזיק אחד בחלקו החלוקה קיימת. לכאו' משמע דאם לא החזיק אינה קיימת ויכול כ"א לחזור בו. וכ"ה בטור להדיא דיכול לחזור בו. וכן כ' הסמ"ע בסק"ה דאם החזיק מהני שלא יכול לחזור בו עיין שם, ולענ"ד אי אפשר לומר כן כלל דיהי' יכול לחזור בו אחר הגורל. דהגע בעצמך הרי שבאו לב"ד לחלוק ב"ד פוסקין לחלוק בגורל והיאך יחזור בו דא"כ מה כחו יפה וע"כ דהגורל הוא מחלק ביניהן שלא יחזור בו ויזכה כ"א בחלקו. ועוד דאפי' שלא בפניו פסקינן בסקע"ה ס"ב דא"י לטעון נפיל גורל אחר והוא מדברי הרא"ש ע"ש הרי בהדיא דהגורל מחלק אפילו שלא בפניו ואינו יכול לבטלו ועוד דגוף הסוגיא דב"ב דדחיק בטעמא דעלה הגורל לאחד מהן קנה ע"ש ואי אינו אלא לזה שאם החזיק בחלקו קנה למה צריך טעם לזה מאי גרע מא"ל לך חזק וקני וכ"ש דהך בריי' ר"י תני לה דס"ל דאסמכתא קניא אלא שצריך קנין כמש"כ התו' בכ"ד. ועכ"פ בהחזיק ודאי מהני ולא גרע מקוביא. ע"כ נראה ברור דהרא"ש בתשובה קאי דווקא בעובדא דידי' דרחל ולאה שעשו גורל וחלוקה בפ"ע בלא עדים כלל ע"ש. וגוף השומא לא היה בעדים ובשלשה הדיוטות כדינא. והנה לשי' הרמב"ם והפי' דגורל הוא קנין גמור וזוכה תיכף בחלקו לענין יוקרא וזולא וכ"ד. א"כ אפי' הוה השומא שלא כדינא. הוה כנתן לו מתנה מדעתו וזכה בה דאין אחר קנין כלום. וזה שחידש הרא"ש דאין הגורל קנין לגמרי לענין שיהא ברשותו ליוקרא וזולא ולקדש בו את האשה אלא דהוא מברר החלקים. וזה ודאי דבגורל שבב"ד אין יכולין לחזור בהן ויכול כ"א לזכות בחלקו בע"כ של חבירו. אבל מ"מ אי אייקר וזל קודם שזכה הוה ברשות שניהן וצריך לעשות חלוקה אחרת דעדיין ל"ק חלקם. וכיון דאכתי לא קנו אם כן כאן דהשומא שלא כדין יכולין לחזור בהן דאכתי ליכא קנין וז"ב. וא"כ יפה עשה הרב שהעתיק הדין בסתם דאינו אלא מברר חלקים ולא כ' דיכול לחזור בו דאינו יכול לחזור בו אלא היכא דאין השומא כדין. וזה לא חשש להעתיק כיון דהוא מילתא דפשי' דכ"ז שלא קנו יכול לחזור בו. אבל הסמ"ע דכ' בסתם דמהני הגורל שאם יחזיק בחלקו לא יהי' יכול לחזור בו משמע דהא אם לא החזיק לעולם יכול לחזור בו אפי' בגורל דב"ד זה א"א כמש"כ וצ"ע. וצ"ל לשי' הרא"ש דאפי' לברר החלקים שלא יחזרו בהם בעי מנ"ל דבל"ה הו"א דאין חלוקת שותפין אלא עד שיתרצו זה לזה או בגא"א ולמה יסמוך על גורל ודו"ק:

ס"ג אחין שחלקו כו' ולא אמת המים. ע"נ שהביא כאן תשו' ריב"ש דאם כשמסיר מזיק לשני אינו מחויב להסיר ההיזק ע"ש. ול"ד דמבואר בב"י סו"ס קנ"ד. דאינו אלא היכא דאין המים מגירי דילי' ע"ש [וכ"ש לדידן דקיי"ל בחלונות דמחויב לסתום עיין סי' קנ"ד]. ובזה כבר הביאו הרב סי' קנ"ה ס"ד בהג"ה ע"ש:

שם בהג"ה שנים שחלקו ונשאר באר בחלק אחד ע"מ שיהא לשני רשות לשמש אם נפל אין לו עוד דרך כו' עב"י דהרשב"א כתב ע"ז כמש"כ רשב"ם בסו"פ המוכר את הבית ע"ש. וה"נ לא נשתעבד לו דרך אלא לבאר זה ולא לאחרת. ולכאורה כוונתו על דברי רשב"ם בסו"פ גבי שייר אילנות לפניו דכ' הרשב"ם אהא דאי נפלי הדר ושתיל להו דבבור ודות כשנפלו וא"א לתקן אין להם דרך. וכן הבין הנ' והקשה שם מהא דסי' קנ"ג ס"ו בהג"ה גבי נפל המרזב ע"ש. ודברי הרשב"ם כ' לפרש דווקא כשא"א כלל לתקן ולא הוה עוד בור ודות ולדבר אחר לא נשתעבד אבל כל שנוכל לתקן שפיר יש לו דרך. אבל לענ"ד ברור דכוונת הרשב"א על דברי הרשב"ם שם מקודם (דף סב ע"ב) גבי ע"מ שדיוטא עליונה שלי דמסיק בש"ס לר"פ דאי נפלה הדר בני לה. והאריך שם הרשב"ם דלא נשתעבד בסתמא אלא לעלי' זו. אבל כשנפלה פנים חדשות בא לכאן ולא נשתעבד לה. וא"כ ה"נ לענין בור ודות וע"כ דכוונת רשב"ם בסוף פירקין במש"כ שא"א לתקן היינו נ"כ אפי' יכול לחזור ולחפור אם אינו יכול לתקן חפירה זו כמות שהיא בלא פנים חדשות [דבכה"ג ודאי לא אבד זכותו וכן מסיק הרשב"א בתשו' דבכה"ג לא אבד חזקתו עדיין] וכן נראה מדברי הרשב"ם שם דהא קאי דומיא דהדר שתיל להו שם ואפ"ה אי לא התנה לא היה לו דרך ע"ש ודו"ק. וכן הביא הב"י סרי"ד דברי הרמב"ן דלמד גם כן מסוגיא דנפלה הדר בני לה לענין דרך לבור ודות. אלא דשיטתו שם בהיפוך וכ' בעצמו דדרך אחרת לר"י הלוי וכ' דדרך האמת אין לה שיעור ע"ש. וקושי' מסי' קנ"ג גבי מרזב מצאתי בש"מ בסוגיא דלא יפתחנו לחצר אחרת בשם הראב"ד. שחולק באמת אהך דמרזב מכח סוגיא זו ע"ש. ומ"מ ודאי מוכרח גם להראב"ד דצריך לחלק