חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב לו

ועט"ז דאם יש מגו להמחזיק נאמן בברי וכבר הקדימו בנ"י בשם הר"י מג"ש ופשוט הוא כמבואר בסי' קנ"ז גבי כותל חצר שנפל ע"ש ודו"ק:

ס"ד היה אחד מהן מכיר מקצת אבנים כו' נוטלן והשני נוטל כ"כ שלימות כנגדן. לכאורה קשה כיון דהנך שמכור יצא מהספק. א"כ אין לספק אלא בהנשאר והו"ל לחלק בהנשאר לחוד השלימות והשבורות לפי חשבון ולא שיטול חבירו שלימות כנגדן וכן קי"ל גבי שנים אוחזין בטלית זה אימר כולה שלי וזה אומר חציה שלי ע"ש וכן בהמפקיד גבי סבתא מוציאין מה שיצא מהספק וכן ביבמות ל"ח גבי סבא וספק ע"ש. שוב ראיתי שכבר נתקשה בזה הש"מ. והנה בש"ס ס"ד דרבא דלפי חשבון שבורות והקשו בתו' דלמה דווקא שבורות ע"ש. והנראה דהנה הנ"י שם כ' דאחד גבוה כ"א נוטל בשלימות ושבורות לפי חלקו וחילק מהא דקיי"ל דנגנבו מחשבון הגניבה לשניהם בשוה דהוה ממון המוטל בספק דהתם על הגניבה הספק שוה על המעט כמו על הרב. וחושבין בשוה. אבל בכאן הספק אי בחבטא נפל או בחבסא ובחבטא הרי נופל של זה ונשבר כל אבניו ואף שהם רבים י"ל שכל אבניו נשברים והאבנים של בעל המועט כולם קיימים. וכן להיפוך. וא"כ חלק הרב נכנס בספיקו במרובה כספיקו של חבירו על המועט ומש"ה חולקין לפי חשבון והוא סברא נכונה [ועיין סי' צ"ב ס"י וצ"ע]. ולפ"ז בספק שוה יש לדון דחולקין תחילה השבורים בשוה והנשאר ממילא בעל המרובה נוטל השלימות ומפסיד בעל המועט כמו בעל המרובה וכמו בגניבה. וא"כ בדין דידן דזה הכיר מקצת אבניו מ"מ על הנשאר הספק שוה על שניהם כמו בגניבה. וא"כ הפסד השברים לשניהם בשוה וא"כ הנשארין שלא הכיר חולקין מתחילה השבורים לשניהם בשוה וממילא כל הנשאר כנגד מה שנטל ממה שהכיר. ה"ה לחבירו. וממילא נשארו לו השלימות וא"כ ל"מ כלל מה שמוציאין מה שהכיר מהספק דאפילו בעל המועט מפסיד כמו בעל המרובה וכמו בגניבה. ובזה א"ש קושי' התו' דמעיקרא הוה ס"ל לרבא דמוציאין מה שהכיר מחשבון ושוב חולקין לפי חשבון [וכקושייתנו] וזהו קרי שבורות ואביי חידש דשל המועט י"ל דנשברו כמו המרובה והוה ספק שוה וחולקין תחילה השבורות וממילא נשארו להמרובה השלימות [וכתירוצינו] ודו"ק היטב:

ס"ז בהג"ה אם היה המנהג לשנות אזלינן בתריה. עסמ"ע דמהראב"ד משמע דאפילו דאין המנהג לשנות בפירוש אלא שנהגו לבנות בכך ובכך כל שאינו משנה ממנהג בני העיר שומעין לו אמנם בבדה"ב כ' בפירוש דברי הראב"ד כמשמעות הרב. וכן נראה להוכיח מהרא"ש שכ' בסוף מציעא כהראב"ד ובריש בתרא כ' לחלק כהי"א דבבנו מעצמם מתחילה יכול לשנות דהא מתחילה היה יכול לבנותו כך אבל כשלקחו כך א"י לשנות ע"ש. והנה בבנו מעצמם ודאי אף בתחילה לא היה יכול לשנות מבניני העיר וע"כ דכוונתו כעין בניני העיר וא"כ בלקחו כך ודאי דאף בכה"ג דנהגו בניני העיר בכך א"י לשנות וע"כ דהך דהראב"ד דיכול לשנות היינו בנהגו לשנות בפירוש. וזה דעת הרב ג"כ שהביא שניהם להלכה ודו"ק:

סי' קס"ו מי שנפל כותלו לגינתו של חבירו כו' ונתרצה בעל הגינה ופינה כו' דעת הסמ"ע אפילו פינה שלא בפניו והש"ך כ' דהנ"י כ' בשם כל המפרשים דבעינן דווקא פינה בפניו. ולענ"ד דס"ל להסמ"ע דמה שמסיק הנ"י שם והרשב"א כתב דדווקא כאן צריך פינה אבל בפועל נקנה באמירה וביאר סברתו דכאן י"ל דסמך דאינו עשוי לפנות כ"כ במהרה ובין כך יחזור בו אבל בפועל תיכף הוה קנין וכ' דנראין דבריו דלמה י"ל דהוא לדחויא אם לא שיש לנו סברא ע"ש. ולפ"ז גם בכאן לא הוה לן למימר דחויא אלא משום הסברא דסמך לחזור וס"ל דא"כ חולק על המפרשים שכ' מקודם דלפי שיטתו ודאי דזה שייך כ"ז שלא פינה ויכול לומר שידע שלא פינה אבל כשבאמת כבר פינה אפילו שלא בפניו מ"מ תו אין סברא לומר דחויא וסמך דיחזור דהרי כבר פינה באמת ותו ודאי ל"ג מפועל דהוה מחילה וה"נ ודאי כבר הוה מחילה כיון דבטלה ההוכחה ואדרבה מדשהה כו"ה ידע ומחיל וא"כ הטו"מ שפסקו לקמן סשל"ו בפועל כהרשב"א גם כאן יש לנו לומר דלא בעי בפניו אמנם צ"ע לעיל סע"ב גבי משכון וכבר עמד בזה הש"ך שם ס"ק קי"ד ע"ש:

סי' קס"ז ס"א שתי גינות זו ע"ג זו והירק בינתים כו' כל שהוא פחות מג"ט סמוך לקרקע ה"ה של תחתון עסמ"ע שכתב שהוא מטעם לבוד ואפשר לומר עפ"י דברי התוס' סו"פ ל"י דגם ירק יניקתם שלשה טפחים אף דעיקר היניקה אינה אלא כנגדה וכ' דדמי לאילן דעיקר יניקה ט"ז אמה אף דהשרשים מתפשטים כ"ה אמה. ומשמעות דבריה' דהוה ממש כאילן וגם כאן מתפשטים השרשים לג"ט וסוגיא דדי"ט כ' בחי' דהוא לענין שאין נכנס בעובי הכותל כמו שאינו נכנס בעובי הגפן ע"ש. וא"כ גם כאן כיון דהוא פחות מג"ט סמוך לארץ השרשים יורדים גם לקרקע של זה וא"כ מצטרף יניקה של הנוף עם יניקת השורש והוה ודאי שלו ודו"ק:

שם היה מגיע לנופו ולא לעיקרו לא יטול העליון ואם נוטל אין מוציאין מידו. והנה להרמב"ם לשיטתו דמהני תפיסה מספק הוא פשוט אמנם גם החולקים י"ל דמודים כאן כיון דאין חזקה לאחד יותר מהשני אבל בטור פסק בכאן דחולקין. והיינו כמו שכתב הש"ך בסוסי"קלט בספיקא דדינא היכא דאין שניהם מוחזקין ע"ש, והנה הרי"ף השמיט בעיא זו לגמרי ותמהו עליו ולענ"ד הרי"ף ס"ל כפרש"י והראב"ד בשיטה מקובצת. דר"ש דנתן קצבה כל שיפשוט ידו כו' ע"כ מדינא ס"ל כר"מ דה"ה של עליון דמעפרו הוא חי אלא דמה שאינו יכול לטול בפשיטות ידו מפקיר ליה לתחתון דגנאי הוא לטול רשות מתחתון לכנוס לרשותו ע"ש. וא"כ הוא מתורת מתנה והפקר וא"כ בספק בעיקר ההפקר והמתנה קיי"ל דמוקמינן ליה ברשותו דמרא קמא. וא"כ ה"ה של עליון. וממילא נכלל בדברי הרי"ף כל שיכול לפשוט ידו דהכל בכלל בודאי מסתמא ולא הוציא אלא שלא יאנוס וז"ב לענ"ד וא"כ לדידן הוה פלוגתא דרבוותא דלהרי"ף ה"ה של עליון ולהרמב"ם הוא של תחתון וא"כ לדידן ממילא יש לנו לפסוק כדעת הטור דחולקין כדלעיל בסוף סי' קל"ט ע"ש:

סי' קס"ח ס"א שטף נהר זיתיו ושתלן בתוך שדה חבירו ואמר הלה זיתי אני נוטל אין שומעין לו בארץ ישראל משום יישוב הארץ כו' לעיל בסי' קנ"ה גבי מרחיקין את האילן מן העיר חמשים אמה משום נויי העיר כתב הטור דווקא בא"י וכ' שם דנראה דבזה"ז אינו נוהג גם בא"י וכן נראה מדברי הנ"י שם שכתב ע"ז דהוא הלכתא למשיחא ע"ש ומשמעות הפוסקי' כאן דדין זה נוהג גם בזה"ז וצ"ל דיש חילוק בין נוי בעלמא לישוב הארץ וכן באו"ח סי' ש"ו הביא דינא דהלוקח בית בא"י כותב עליו שטר אפילו בשבת משום ישוב הארץ וכן משמע שם בש"ס דנוהג בזה"ז וע"כ צריך לחלק וצ"ע:

שם ואם נעקרו בלא גושיהן הכל לבעה"ק מיד אפילו בתוך ג' וע' סמ"ע דלהפירות לא שייך אלא לענין מה שהאילן משביח כו' ולכאו' קשה דהא גם בגושיהן כתב המחבר דהשבח של גוף האילן לבעל הקרקע ואינו נותן אלא כמו שהיו שוין מתחילה שוב ראיתי שכבר הקשה כן הט"ז ונראה דל"ד נקטו מה שהאילן משביח וכוונתם לענין סמדר דקיי"ל בסופ"א דערלה ובכ"ד דאינו פרי ואינו אסור בערלה נוטלם בעה"ק אבל בגושיהן ודאי אין לו לעקור הפירות כשהן סמדר דזה יש לו זכות בהן לכשיגמורו ודו"ק:

סי' קס"ט ס"א מי שיש לו בור לפנים מביתו של חבירו ויש לו דרך עליו כו' ע' סמ"ע שכ' שקנאוהו מבעה"ב בסתם או שנפלה בחלקו שם והותנה כו' והיינו כדקיי"ל באחין שחלקו לקמן בסקע"ג ס"ג דבסתם אין להם דרך זה ע"ז. אם לא שהתנו ובמוכר קיי"ל בסרי"ב סיב דיש לו דרך בסתם ע"ש וברשב"ם כ' ע"י חלוקה או שלקחה מבעה"ב ולקח גם הדרך ופשוט דהוא ט"ס וצריך להגיה בהיפוך ע"י חלוקה ולקח גם הדרך או שלקחו מבעה"ב וכדקיי"ל לדינא:

ס"ב ולא יכנוס מתוכה לשדה אחרת וכ"ה לשון המשנה ואף דבנתן לו דרך מן הצד נמי לא יכנוס צ"ל דהתם הו"א דווקא בנכנס בשעה שאין דרך בני אדם לכנוס דשרי ג"כ בנתן לו מן הצד אבל הכא דאינו נכנס אלא בשעה שדרך ב"א ליכנס הו"א דשרי ובאמת בנותן מן הצד ובשעה שדרך ב"א אפשר דשרי וצ"ע:

בהג"ה אלא א"כ הוא לצורך גינתו. נראה להגיה אלא א"כ נכנס לצורך גינתו וכיון דנכנס לצורכה ודאי יכול לכנוס אף בשדה אחרת וכן משמע בנ"י ע"ש וכה"ג מצינו בבית הכנסת דאסור לעשותו קפנדריא דאם נכנס שלא לעשות קפנדריא מותר וה"נ הכא: