חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב לג

שקונה אלא לפי דלא שייך כאן זה לא חסר ומתחייב על הנאתו א"כ תיכף קונה בג"ד. אבל אי הי' הדין דאינו מתחייב משום דזה נהנה וזה לא חסר. א"כ לא הי' קונה ולא הי' מתחייב וראי' לזה מדברי הרמב"ם בסקנ"ח שם דכ' גבי מקיף את חבירו דאיירי בבנה על מקום שניהם ומתחייב בחצי הכותל. וע' בהה"מ לפי שקונה חצי הכותל ע"ש וא"כ היכי פשיט מינה בריש ב"ק דזה נהנה וזה לא חסר חייב. וע"כ צ"ל כמש"כ דאי הי' הדין דזה נהנה וזה לא חסר פטור לא הי' קונה וע' משכ"ש בשם הרמב"ן:

סי"א בהג"ה מיהו אם קבע לו בנין קבוע נאמן שנתן לו חלקו כו' בקצוה"ח הקשה דא"כ לאביי ורבא דס"ל שם דעביד אינש דפרע בתוך זמנו ומתני' דבחזקת שלא נתן משני התם דהוא משום מי יימר דמחייבו לי רבנן דאין משפט זה נודע אבל לפ"ז אכתי להימן שנתן דיאמר דהי' דעתו לקבוע בנין קבוע דזה הא אמרינן דנודע ואי דאכתי לא קבע הא בשביל זה לא הוה אלא תו"ז וס"ל דפרע ולק"מ דכ"כ התו' שם דאפי' בשוכר מודו אביי ורבא דלא פרע דשמא יפול הבית. וא"כ ודאי דכ"ש בכאן דלא עשה עדיין כלל דודאי לא פרע דשמא יפול הכותל קודם שיקבע הבנין. וכקו' התו' שם באמת דא"כ למה לא פריך גם לאביי ורבא מכותל חצר ע"ש [ומיהו לענין קושיתם אפשר דבעד הד"א שמחייבין אותו באמת י"ל דאפי' אם נפל כ"ז שאינו בפשיעותו חייב ג"ז לשלם] אבל למעלה מד"א פשוט דגרע משוכר ובודאי לא פרע כ"ז שלא קבעו אבל בקבע כבר שפיר י"ל דזה נודע ונאמן ודו"ק:

סי' קנ"ח ס"א אבל בבקעה סתם אין מחייבין אותו וצ"ע כאן בהי' כותל ונפל אי מחייבין. דלמעלה מד"א מבואר בסי' קנ"ז ס"י דאפי' הי' גבוה ונפל אין מחייבין אותו. אמנם בריש מכילתא מבואר דאפי' למ"ד ה"ר לאו שמי' היזק מ"מ בנפל מודה ע"ש ואפשר דלהא דמי מיהו לפי פי' התו' שם י"ל דבבקעה לא שייך סברא זו ע"ש. ובגינה במקום שנהגו שלא לגדור אם הי' כותל ונפל ודאי מחייבין אותו כיון דבסתם מחייבין. וה"ה החזיקו בכותל ולא הלכו אחר המנהג תו הוה כחצר דחייב לדידן אפי' ל"נ כמבואר שם ועוד כיון דכבר הי' כותל ונפל וודאי לא גרע גינה בלא נהגו לגדור לדידן. מחצר למ"ד לאו שמי' היזק ודו"ק היטב:

ס"ב המוכר גינה לחבירו סתם והי' מעורבת כו' וי"ח וס"ל דגם כאן הולכין אחר המנהג. לענ"ד גם בעיקר הדין אפי' במקום שנהגו לגדור חולקין עליו וס"ל דהמוכר צריך לעשות הגדר כדלקמן סרי"ח ס"כ ובודאי הוא במקום שנהגו לגדור ואפשר דהתם אינו אלא למחיצת עשרה משום שלא יתפוס כגנב. ומ"מ נראה לפ"מ דמבואר לעיל סוסקנ"ד דאפי' הלוקח חלון על חצר דהוא לבד מזיק בה"ר אינו מחויב הלוקח לסתום א"כ ה"ה הכא חשיב המוכר לבדו מזיק ולא הלוקח. וא"כ צריך הוא לגדור וצ"ע:

ס"ה אם עשאוה שניהם ולא עשה שום אחד מהן סימן כו' ויש מש"א שאם תפול לרשות אחד מהן ה"ה שלו. עש"ך דקשה לפ"ז מאי פריך ולא יעשה חזית לא זה ולא זה כו' (וזה קושי' התו' ד"ה לפיכך שהבאתי בסי' הקודם). וכ' ליישב דס"ל דגם בחצר אם נפל ברשותו ה"ה שלו וכ"כ הטור בסקנ"ז להדיא בשם הר"י וא"כ הוה לי' למתני גם בחצר שיעשה חזית בשביל זה וכו' ואין דבריו מובנין דהא דבחצר ה"ה שלו מבואר בטור להדיא דהיינו דווקא כשיש לו מגו. אבל בלא"ה תנן בהדיא במתני' דהוא של שניהם ובשביל שלא יהני מגו וודאי א"צ חזית דעכ"פ יהיה יכול לטעון לקוח. ומאי תקנתא דחזית. וכ"כ הרש"א לשי' תוס' ורש"י הא דפריך ולא יעשה חזית כו' והא צריך חזית כדי דלא להני לי' מגו [ובבקעה בלא חזית ודאי מהני מגו דדווקא בחצר תנן לפיכך בשביל שהיו חייבים תחילה לבנותו בין שניהם. ומש"ה ל"מ מגו לפי שי'] וע"כ משום דבשביל זה א"צ חזית דא"כ ליכא תקנתא גם בחזית דהא הי' יכול לטעון לקוח באמת. וא"כ א"ש לשי' הר"י דס"ל דמהני מגו גם בחצר הא דבחצר א"צ חזית. אבל בבקעה דס"ל דכל שנפל לרשותו אפי' בלא שום מגו ה"ה שלו שפיר צריך חזית ומאי פריך ולא יעשה חזית כו', אבל תי' קושי' זו למדתי מביאור שי' בש"מ דזה מודה דאם באו לטעון כ"ז שהכותל עומד הוא בחזקת שניהם וחולקין. אבל כשלא נודע הספק עד שנפל לרשות האחד ס"ל דהוה כהא דהמחליף פרה בחמור דפריך ולחזי ברשותי' דמאן קיימא וכ' התו' שם דאע"ג דהתפיסה אינה מוכחת על חזקתו דהגודרות אין להם חזקה. אפ"ה כאן דבלא טענותיהם נולד הספק כל שהוא ביד האחד אין לנו להוציא מידו ע"ש. וה"נ כשנפל לרשות אחד אף דאין התפיסה ראי' אין להוציא מחזקתו [ולא שייך כאן שותפין לא קפדי כ"ז שלא נודע לנו שהן שותפין כמש"כ הרש"א שם.] והתו' כתבו לחלק דהכא נולד הספק מעיקרא ואית לן למדייני' כדמעיקרא ויש סעד לסברתם מההיא דתקפה אחד לפנינו. דמ"מ ברשותו הוא ואפ"ה אכתי דיינינן חלוקה אבל הר"י ס"ל דהתם כשכבר טענו עליו אבל כ"ז שלא שמענו טענות ביניהן מיקרי לא נולד הספק דאפשר שהיו מודים זה לזה וא"כ צריכין אנו לדון כדהשתא ברשותי' דמאן קיימא וכהך דהמחליף פרה בחמור כנ"ל אבל בחצר או בבקעה כשהי' חזית דודאי מחזיקינן להו מעיקרא דתרויי' היא השתא נמי דיינינן בחזקה דמעיקרא וכתקפה אחד בפנינו. וא"כ א"ש הא דלא יעשה חזית דהא זה מודה ר"י דהיכא דאיתחזיק שהוא דתרויי' חולקין אפי' נפל לרשות דחד מיניי' וא"כ קושי' הש"ס דלא יעשה היינו דכן יהי' התקנה דבנו בין שניהם אין עושין ויהי' אתחזיק דתרוייהו ואח"כ ודאי יהי' הדין דחולקין אפי' נפל לרשותי' דחד כמו בעשו חזית אבל כדמשני דאיכא חששא והוצרכו לתקן דווקא חזית בלא חזית תו הוה לא נולד הספק וכשנפל לרשותי' דחד ה"ה שלו. וכ"כ בסקנ"ז דלשי' הרי"ף והרמב"ם דמפרשי המשנה לענין לקוח מוכח כאן ע"כ כשי' הר"י דבבקעה נאמן ודו"ק:

ס"ו מי שהיה לו חורבה בין חורבות חבירו כו'. ובלבד שיהיה מקום הכותל של שניהם אבל אם הי' הכותל בחלקו אין מגלגלין אלא דבר מועט. ע' המגיד דבמקום שניהם קונה חצי הכותל ממש. וצריך להבין דבמאי יכריחו לקנות ממנו חצי כותל. וראיתי בנ"י בשם הרמב"ן דזה הוה כיורד לתוך שדה של חבירו שלא ברשות ומדלא מיחה בו שלא יבנה נתחייב וזה שייך גם על כל חצי הכותל וא"כ צ"ל בסי' הקודם דבכותל חצר למעלה מד"א דאינו חייב אלא א"כ סמך לו כותל אחר דס"ל כשי' הפו' דאינו כופהו שלא יבנה ומש"ה אינו מתחייב. אבל הרא"ש שם כ' בהדיא דאע"ג דהי' יכול למחות אינו מתחייב ואולי דהתם הוה כאינה עשוי לבנות. ועוד י"ל דהרא"ש לשי' בסשע"ה דאפילו בעשוי לבנות יכול לומר טול עציך ואבניך ע"ש וצ"ע. ומדברי הנ"י במתני' קמא נראה באמת דבבקעה אינו מחויב אלא דמי גדר לבד ע"ש:

סי' קנ"ט ס"ב גג הסמוך לחצר חבירו וכו' עסמ"ע שנדחק. ולענ"ד בפשוט דסמוך היינו בכדי שיזיק בהיזק ראי' דזה קרוי סמוך שמזיקו וכן כל סמוך דפרק ל"י ופשוט:

שם בהג"ה וי"א דווקא שהגגין סמוכין כו' עסמ"ע סק"א דכ' דלסברא זו אפי' בגגין העשוין לדירה בסמוכין א"צ מחיצה ד"א. ובש"ך דהב"ח לא כ"כ. אמנם בסי' ק"ס גבי גג הסמוך לחצר חבירו. כ' הב"י והד"מ דלהרמב"ם שם צ"ל דמיירי באינו עשוי לדירה מבואר בהדיא דס"ל ג"כ דהא לשי' החולקת אפי' בעשוי לדירה אין בו ה"ר בגג ע"ש:

ס"ג תעשה אתה המעקה ואתן לך חצי ההוצאה או אעשנו אני שומעין לו זה הכריחו התו' מאוקימתא דהש"ס דאמר דקדם חד מיני' ועביד דמאי ס"ד דיפסיד בשביל שקדם. ותי' דבתחי' אם הי' בא היו שומעין לו. וא"כ נראה די"ל דשו לי' היינו בזה שיפטור מההעדפה כדי להרוויח אבל כשזה רוצה לבנות כל ההעדפה משלו אינו מכריחו יותר דבאמת קשה לכ' למה א"י לומר בחצי צריך אני להצטנע מבני רה"ר וביותר מתרע אשיתאי וצ"ע:

סי' ק"ס ס"ב ואם הגג נמוך מהחצר י"א שאין העליון זקוק להתחתון כלל זה שי' הרמב"ם ונדחק הב"י לשי' דאף דהש"ס משני דזקוק למחיצת עשרה היינו לפי דבריו דהמקשה אבל באמת דווקא בין גג לגג צריך אבל כאן דבעה"ג צריך לסלק ה"ר מבעה"ח שוב אין בעה"ח צריך כלל אבל הטעם עדיין קשה להבין דלמה לא יסייע בעה"ח לעשרה שלא יתפוס כגנב וכי בשביל שזה צריך לבנות בשביל ה"ר למה יפטור בעה"ח לגמרי וגם עכ"פ מאין הוציא הרמב"ם זה ולענ"ד יש מקום לומר דהרמב"ם לשי' בסי' קנ"ח דשיעור גדר בגינה ובקעה מקום שנהגו עשרה טפחים א"כ הא לא נהגו אפי' עשרה טפחים א"צ הרי דל"ח לנתפס כגנב. וכן יש להוכיח משי' הש"ס ברי"פ אי תנא אותו הו"א במסיפס בעלמא. ומבואר בסוגיא כאן דמסיפס אינו אפי' עשרה טפחים ול"מ לנתפס כגנב וע' תו' ד"ה הו"א במסיפס בעלמא ע"ש. ומוכח עכ"פ דל"ח גם שם לנתפס כגנב ע"כ י"ל דדווקא בגג דאין לו תשמיש קבוע ולא קבוע תשמישו בהי עידנא עייל חששו לנתפס כגנב אבל בחר דתשמישו