חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב לב

שם סק"ד אבל צ"ע מנלי' דהפו' חולקין בזה על הרמב"ם דהיכא דלא מיחו בראשון שיכולין למחות בשני ולא דברו מזה כו' נפלאתי שלא הזכיר דברי התו' ד"ה וגרדי שכ' בהדיא ודוחק לחלק דהתם כבר יש נכנסין ויוצאין לריחים הראשון או לחנות הראשון. וכן מוכח מדבריהם בד"ה אחד מבני מבוי דהוכיחו מהא דעושה חנות בצד חנותו של חבירו. דע"כ אין טענת ריבוי דרך במבוי. וע"כ דלא ס"ל לחלק במה דיש כבר אחר ע"ש היטב:

ס"ו בהג"ה וה"ה מלמד תינוקת עב"י דהקשה בהא דהביא הרא"ש הא דמודה ר"ה במיקרי דרדקי כיון דבל"ה לא קיי"ל כוותי' וכ' די"ל דנ"מ בזה גם לדידן בבן מתא אחריתא דבמיקרי דרדקי אפי' בכה"ג אינו מעכב ולכאו' הוא מחלוקת ר"י ורשב"א בתו' דר"י פירש הא דתני דמעכבין במלמד תינוקות היינו דווקא מלמד תינוקות שאינה של תורה והרשב"א כ' דכאן דיש שם כבר מלמד אחר שוב א"צ בו ומעכב עליו משים דפסק לחייתא והא דמודה ר"ה דלא מעכב פי' דווקא בבר מבואה דידי' אבל ברישא בבן העיר אחרת מעכב ואפי' נותן מס כפי שיטתם ע"ש היטב ודו"ק:

סמ"ע סקכ"ד ואף מי שאין לו מו"מ יכול למחות ולומר קפסקת לחיותי במציאות עכ"ל וע' במהר"מ שם עוד דמייקר השער כו' ולענ"ד זה סותר דברי המהרי"ק שהביא הרב בהג"ה דאם הבא לדיר אינו עושה מו"מ אין מעכבין עליו אע"פ שמייקר כו' ולכאורה חד דינא היא דבזה שייך נמי גם הטעם דמציאות ואולי דהך דהמהרי"ק הוה דווקא לשעה ולזמן מועט וצע"ג:

ס"ז בהג"ה אבל אם רוצים לדור כו' וי"ח לענ"ד צ"ע לפ"ז ההיא דלקמן סי' קס"ג גבי הי' בעיר י"ב חודש ה"ה כאנשי העיר ואו ס"ד דיכולין לעכב עליו הדירה ותלוי ברצונם. אם כן פשיטא דתליי הכל לפי דעתם ע"ש וצ"ע:

שם בני העיר שיש להם חזקת יישוב ונתייאשו כו' לענ"ד אפשר דדוקא היכא דלא היה להם קנין גמור אלא חזקת ישוב עלמא יזה הוה כשיעבוד וחזקת תשמיש דמהני יאוש וכי היכי דמהני מחילה בכל הני חזקת תשמישין המבוארים לעיל אבל הי' להם קנין הגוף גמור אפי' לזמן לכאו' יש לדון דאין קרקע נגזלת וגם אין יאוש בקרקע יצ"ע:

הלכות שותפין בקרקע סי' קנ"ז ס"א ואפי' עמדו כך שנים רבות בלא מחיצה כופהו כו' ובהג"ה ואפי' אמר האחד החזקתי כך כו' פי' כל אחד לבי' המחבר לשי' דבהכי הוה חזקה בלא טענה נקט כשיטתו והרב לשי' דס"ל דבהני נמי בעי חזקה וטענה נקט בחזקה וטענה ופשיט:

(ס"ה) אם אחר זה נפל כותל זה המקום והאבנים של שניהם. ואפי' נפל לרשות אחד וטוען שמכר לו חבירי א"נ. התו' פירשו שם מדתני לפיכך. אשמועינן דאפי' יש לו מגו א"צ לומר שהוא בנה מתחלה דהוה כמב"ע. והוכיחו זה דאי ל"ה אפילו בלא האי טעמא חולקין שניהם וא"י לטעון לקחתי ג"כ. וכדמוכח גבי קעה דפריך בש"ס ולא יעשה חזית כו' ע"ש והרי"ף והרמב"ם כ' המשנה כפשוטה לענין לקוח וע"כ דס"ל דבלא ה"ט הוה נאמן לומר לקוח והוכחת התי' מבקעה ע"כ ל"צ וע' מש"כ בזה בסי' הסמיך דהכי ס"ל לר"י בפירוש דבבקעה ולא עשו חזית נאמן לומר לקוח. ויישבתי קושי' היטב בס"ד. והנה כ' הש"ך דגם הרי"ף והרמב"ם מודים דלטעון אני בניתי א"נ אפי' במגו. ונראה דאזיל נשי' בסוס"י פ"ב דטוען נגד המנהג א"נ אפי' במגו. והוכיח כן מדר"נ גבי אריס אומר למחצה ירדתי כו' וממשנה דפיאה גבי מ"ע דא"נ לומר ניתן לי כשהוא קמח ע"ש. וכ"ש הכא דיכול להכריחו וכמש"כ שם. ומש"ה אף דהרמב"ם והרי"ף לא פי' כן המשנה מ"מ דין זה נ"ל משם. אמנם הר"י בטור חילק בהדיא בזה וס"ל דנאמן במגו ובאמת אין ראי' מוכרחת לדין זה דההיא דר"נ ע"ש בשי' בשם הר"י. וההיא דניתן לי קמח כ"כ שם בעצמו דאינו מוכרח דאי ל"ה תיקשי לר"י שם בב"מ וע"ש מה שחילק בזה. ולענ"ד בפשי' דהתם הא קיי"ל דחבר שמת והניח מגורה מליאה פירות אפי' הן בני יומן ה"ה בחזקת מתוקנים דחזקה על חבר שאינו מוציא מת"י דבר שאינו מתוקן ומעשר מיד והכי קיי"ל דחזקה על גורן שנעקר שנטל תרומתו ואפשר דזה הוה חזקה אלימתא וכ"ש עם צרוף המנהג. אבל במנהג דעלמא אין ראי'. ומן הסברא קשה מאוד לענ"ד דלמה גרע מנותן לו במתנה דנאמן בכ"מ במגו דלקחתי ול"ח מב"ע. ולמה אינו יכול לומר גם כאן דמחלתי לו מלהכריתו וצ"ע ובכאן אפשר דלשי' הרא"ה דס"ל דגם חבירו היה יכול לעכב שלא יבנה לבדו א"כ צ"ל דהוה מחילה מתרויי' וגרע משאר מתנה ועדיין לא נתיישבתי בזה וצע"ג:

והנה בקצוה"ח כ' לדחות הכרח התו' דהכא דהמחיצה עומד בין שניהם הוה כשנים אוחזין בטלית וכעין שנים עומדים בצד ערימה בסי' קל"ג. וא"כ בזה אומר כולה שלי וזה אומר חצי' שלי הי' זה נוטל ג"ח וזה רביע. אבל כיון דמתחיל' היו חייבים לבנות בין שניהם. עומד בחזקת שניהם ואפי' בכה"ג חולקין. והיינו דתני לפיכך. וכבר נזכר סברא זו בש"מ. אבל עדיין אין מיושב הכרח שלהם מהא דפריך גבי בקעה ולא יעשה חזית כו' ואי כדבריו דהוה כשנים אוחזין בטלית א"כ ע"כ צריכין אנו לחזות דלא יפסיד כשיטעון האמת חצי' שלי אמנם בארתי בסמוך לדחות ההכרח משם וא"כ הי' אפ"ל כן. ומ"מ נראה נכון בדברי התו' דס"ל דאפי' בלא הך טעמא דהיו שניהם חייבים לבנות. ג"כ חולקין בכ"ג אפי' בזה אומר כולה וזא"ח שהכניסו זה בגדר דררא דממונא לתרויי' דהיינו דגם בלא טענותי' נולד ספק לב"ד. וכיון דאין חזקה לזה יותר מזה דמתחילה הי' ממש של שניהם. וא"כ השתא נמי חולקין בשוה בכ"ג אפי' זה אומר כולה שלי וזה אומר חצי'. ואפשר להסביר דהוה כתפוס בידו ממש דנוטל מה שתפוס בידו. אפי' אינו תובע אלא זה שתפוס בידו. ולא הוה כשנים אוחזין דאין חזקתו אלא מכח טענתו. אבל כאן הרי החזקה גם בלא טענתו כמו שם בתפוס. וכשמוציאין ממנו הוה ג"כ כמוציאין מחזקתו. ולענ"ד משמע כן מתני' דניפול בל"י [דכ"ד] קרוב לזה שלו קרוב לזה שלו מחצה על מחצה יחלוקו ומשמע בהדיא דחולקין לעולם אפי' בטענת ברי וז"א כילה שלי וזה אומר חצי' וה"נ הוה ממש דינא דהתם לענ"ד. ונראה דגם שבועת המשנה דש"א בטלית דהוה אפי' בתפוס בידו כדלעיל סקל"ח כאן דנולד הספק בלא טענותיהם ליכא גם הך שבועה. ומיהו היסת לדידן ודאי צריך. ובטעמא דלפיכך נראה דפטור אפי' מהיסת כמו בחזקה דאין אדם פורע בתו"ז. וכ"ש לשי' התי' דהכא עדיף טפי דל"מ אפי' מגו והתם קיי"ל דכנגד מגו היה ספיקא. ומיהו על המשנה דלא הוה היסת. הוה פטור בלא הך טעמא. וא"כ קושי' דלמה תלוי בלפיכך הוא מוכרח ויתבאר שי' החו' בסי' הסמוך בס"ד ע"ש:

ס"ח יסרב לעשות ציוי ב"ד ע' רא"ש ב"מ שם ומבואר דהיינו בסירב בפני ב"ד גופי' דווקא ע"ש היטב:

ס"ט אם רצה אחד מהשותפין להגבי' כו' חבירו מעכב לומר אני רוצה להשתמש כו' מיהו על חלקו יכול לבנות כו' ונרשם נ"י. ובאמת בנ"י אינו אלא דטענת הכבדה לאו טענה הוא בשותף והוא שי' הראשונה שמביא המחבר לקמן סוסקס"ד ע"ש. וכאן איירי בשביל העיכוב משום טענת תשמיש והוא מהרא"ש כאן ע"ש ובאמת דמוכח שם בהדיא גם מדבריו דזה ודאי דעל חלקו לבד ודאי יכול לבנות. וע"כ דס"ל ג"כ דטענת הכבדה בשותף לאו טענה הוא כהנ"י דהרי מסיק שם הרא"ש בהדיא דיכול לעכב ולומר למחר אבנה מחיצה דקה על חלקי ע"ש ואם לא הי' רשאי להכביד ודאי אין נ"מ בין דקה או על כל הכותל דהרי ודאי לא שייך בזה חלוקה. דכשמכביד על חלקו מכביד גם על חלק חבירו ועוד דגוף הכותל לא נחלק כלל כמבואר בס"ו דאפי' מצד אחד אבנים יקרות נוטלים שניהם בשוה ע"ש אלא דמשום טענת השימוש הוא דשייך חלוקה כיון דבלא"ה אין בו ד"א בכולו יכולים גם לחלוק בו כדקיי"ל לקמן סקע"א ונוטל חלקו לעצמו. ומ"מ מדכתב דרשאי לבנות ג"כ עליו ע"כ דס"ל בזה ג"כ כהנ"י דא"י לעכב עליו משום טענת הכבדה אלא דהראה הרב ז"ל להנ"י דמבואר בדבריו בפירוש דטענת הכבדה אינה טענה בשביל שהרא"ש לא פי' דבריו בזה ובקצוה"ח נתקשה בזה בחנם ע"ש:

ס"י בהג"ה וכן אם נהנה בבניינו אע"פ שלא עשה שום היכר היינו כתי' התו' דאפי' סמך לו לא הי' חייב כיון דזה נהנה וזה לא חסר אלא ע"כ דכאן קרי חסר לפי שבשבילו הגבי' ע"ש והקצוה"ח בסי' קנ"ח כ' לדחות הקושי' דבנ"י שם הקשה דבמאי נתחייב כ"ז שלא נתן תקרה דבמאי קנאו. ותי' דבתחילה ע"ד זה בנאו דכשיגלה דעתו דנתרצה בבניינו יקנה תיכף כיון דעומד על חצירו ע"ש וא"כ לא שייך ע"ז לא חסר דהוא בתורת מקח וממכר וקנין ע"ש. ואין זה נכון דעשה מהמסובב סיבה דודאי לא שייך