חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב כח

היזק דממילא ומאחר שעשה בהיתר על הניזק להרחיק עצמו. הנה לא נתפרש מי הם החולקים האלו. ונראה כוונתו על דברי הגאון בב"י [עי"ד] גבי הסך על עצמך דכ' דקיי"ל כר"י דעל הניזק להרחיק את עצמו אם לא בגירי דילי' ע"ש. ומשמע לי' בכה"ג וחולק ע הרא"ש. וכן ראיתי בהגהת מהרל"ח בשם ד"מ הארוך ע"ש והנה לשי' ר"י דלפי המסקנא גם לרבנן מותר בסמך בהיתר א"כ לא הו"ל להגאון למימר משום דר"י דעל הניזק להרחיק את עצמו אם לא בגירי דילי' דהא בסמך בהיתר גם רבנן מודו. וצ"ל דס"ל כשי' רש"י והרי"ף דלפי המסקנא אסור לרבנן גם בלוקח. וס"ל כהב"י בסי' קנ"ה דגם לשי' רש"י והרי"ף הוא דווקא לרבנן אבל לר"י לא מיתסר אלא בבור משום כל מרא כו'. ומשו"ה שפיר תולה דלדידן דס"ל כר"י שרי אפי' בה"ר. [אמנם הנ"י שהביא הרב דעתו בסכ"ח ס"ל בהדיא דה"ר ל"מ סמך בהיתר לשי' רש"י אפי' לר"י ע"ש] וא"כ אין ראי' כלל דהגאון איירי בכה"ג דהי' מחיצה. דהרא"ש כ' ע"ז דזה אסור אפי' לר"י דזה לא מיקרי סמך בהיתר. דאפשר דאיירי דווקא בלוקח וע"ז אמר דלדידן שרי וע' מש"כ בסכ"ח. אבל בכה"ג דלא הוה סמך בהיתר מודה שפיר להרא"ש. עוד כת' שם דמדברי הריב"ש מבואר ג"כ דס"ל דהוה היזק דממילא. והוא בב"י [מכ"ה] אמנם גם שם איירי באחין שחלקו דלענין ה"ר הוה כלוקח. ובזה הוא דקרי לי' היזק דממילא וגם כ' שם דהרמב"ם ס"ל גם שם דהוה כגירי' דילי' ע"ש. ועוד נראה דהתם לא משום סמך בהיתר בלחוד איכא אלא מתורת קני' גמורה דס"ל דכך הוא דרך החלוקה שאינו משייר כ"א זכות בשל חבירו כלום. אלא שיהי' כ"א בחלקו. ולא יהיה לו עם חבירו דו"ד. וא"כ ודאי דאינו אלא שתהי' יכול לבנות כ"ז שירצה אבל לא שיכופהו לזה לסתום. ותדע דהא הריב"ש ס"ל דיש חזקה אפי' היכא דזה אינו יכול למחות כמש"כ לעיל בסמוך ויתבאר לקמן. וא"כ כיון דקיי"ל דאין להם חלונות. וא"כ יכפהו לסתום שמא יחזיק עליו. וע"כ דהוא משום קנין [וזה נראה לי בשי' רש"י (די"ח) דפי' גבי אילן קדם לא יקוץ דמוקי בלוקח דפי' שהאילן ביד המוכר וכ' התו' דהוא דוחק דהול"ל במוכר. ופי' דהאילן ביד הלוקח ויש להבין טעם רש"י דלא פי' כפשוטו. אבל הוא ברור. דהא משמע דמתני' קמ"ל דלא יקוץ משום שהוא ברשות. ואי דהאילן ביד הלוקח א"כ פשי' כיון דקנה עם האילן אינו מחייב לקוץ. ואי הוה מחויב לקוץ ודאי הוה מ"ט דהרי קנה עם אילן וסבר דרשאי לקיימו. ע"כ פי' דהאילן ביד המוכר וז"ב]. אמנם מדתלי לה בהיזק דממילא נראה דכך הוא הביאור. דאם מזיקו בגירי'. וא"כ היה מן הדין שהיה צריך לסותמו א"כ משייר לי' כח בשל חבירו להזיקו והא אמרינן דבעין יפה מוכר ואינו משייר. אבל כיון דמן הדין הוא היזק דממילא. אין זה משייר ואדרבה אם חבירו היה כופה לסתום היה משייר ודו"ק. וא"כ מוכח שפיר גם מהריב"ש דבלוקח היה היזק דממילא. אמנם לענין דין דהרא"ש דכ' דזה לא הוה סמך בהיתר אף דבלוקח מותר אין לנו חולק. ועוד נראה לכאורה ראי' ברורה ממחיצת הכרם שנפרצה דקיי"ל דבעל הכרם צריך לגדור ומחייב בהיזק הזרעים. וש"מ אף דסמך בהיתר כיון דאינו אלא משים הגדר כשנפרץ הגדר מיקרי גירי' דילי' וצ"ע לדינא:

סי"ח בהג"ה ואין חזקה מועלת נגד כותי והבא מכחו אלא א"כ החזיק בו לאחר שלקחו מן הכותי עד"מ ט"ז דהקשה ע"ז מסי' ק"נ דבירד ברשות אין לו חזקה וכאן הביאו הרב בלא חולק והנה הב"י בסק"נ ס"א בשם תשו' הרשב"א הביא חולקין בדין זה וביאר טעם האומרים דאין לו חזקה דס"ל דהוה כאיכא עדים וראה דאין לו חזקה. אמנם בב"י סי' קע"ג גבי אחין שחלקו דאין להם חלונות. ודעת הרשב"א כהרמב"ם דא"צ לסתום. ואפ"ה כ' דהחזיק ג"ש הוה חזקה ועמד בהך קושי' דאיכא עדים וראה וחילק לנכון דהתם בחזקת מטלטלין דהוה לאלתר בכה"ג לא הוה חזקה. אבל כאן אין דרך להניח נכסי' ביד אחרים שנים הרבה. וכן ראיתי חילוק זה בש"מ. ונראה דהרשב"א לשי' בזה בסי' קל"ד דס"ל גם בטלית ביד כובס דאם שהה ברשותו הרבה יש לו חזקה וכ"ז משום סברא זו. וכ"כ הנ"י שם גבי אחין שחלקי דאם החזיק ג"ש הוה חזקה ואף דאינו יכול לסותמו הו"ל למחות בו שאינו מוחל לו וכ' דכ"כ הרשב"א והרמב"ן. וכ"ז הרשב"א לשי' וכן מטין דברי הרמב"ן שהביא הסמ"ע בססמ"ד דאכילת הקטן מצטרף ועיין מש"כ שם. ולפ"ז א"צ לדברינו שם. [ומיהו לענין דינא נכון כמשכ"ש] וזה גם שי' הריב"ש שהבאתי בסט"ז. ובקצוה"ח האריך להקשות עליו מהא דאמרינן גבי אין לאיש חזקה בנכסי אשתו פשי' כיון דאית ליה פירא פירא הוא דקאכיל והביא דברי הנ"י הנ"ל וכ' דהתם שאני דהא דאית ליה החלון משום דעלו אהדדי כמש"כ הש"ך אבל אי לא עלו לי"ל חלון ומש"ה צריך למחות. אמנם לענ"ד ליתא דנראה ברור דאפי' נודע לכל שכך חלקו וירד ברשות ס"ל להרשב"א דצריך למחות וכמבואר דבריו בתשובה שכ' אמנם קושי' מעיקרא לי לפי דברי הרשב"א הנ"ל דגבי בעל דכך הוא הדרך. ואשה כבעלה לא שייך מחאה כלל וז"ב. וא"כ צ"ע מאוד על הרב דהביאו כאן דלדידן לדינא כיון דנתבאר בסי"ט דקיי"ל דאין צריך לסתום. והוה ירד ברשות. אפי' החזיק בו נגד הישראל הלוקח מן הכותי אין לו חזקה לעולם וצע"ג:

סי"ט בהג"ה וכבר נתבאר (די"ח) הנכון כמש"כ הגר"א דהחולקין בסי"ח דהישראל יכול לבנות כנגדן משום דבא מכח כותי ה"נ זה א"צ לסתום משום דבא מכח עכו"ם. ועוד נראה ברור דבאמת משכ"ש הבא מכח עו"ג ה"ה בעו"ג לא הוצרכו לענין מה שזה בונה כנגדן. דהא הישראל הפותח עדיין לא זכה בזה כלל דכיון דלא פתח אלא בדד"מ. א"כ בודאי אין לו יותר מדד"מ. ולא הוצרכו אלא לענין מה שאין זה צריך לסתום כיון דזכה בדד"מ נגד העו"ג תו אף דמכר העו"ג לישראל אינו יכול להפקיע כחו וז"ב. והנה להיפוך בעכו"ם שפתח על ישראל ומכר העכו"ם לישראל הי' נראה לכאורה דהישראל צריך לסתום דאף דמהני דד"מ נגד עו"ג דכך דינם. אבל נגד ישראל ל"מ ודאי להזיקו בה"ר דזה גזילה היא וכדהוכחנו בסי"ד. וא"כ לא היה החלון בידו אלא בגזילה. וכיון דמכר לישראל צריך להוציא הגזילה. והרשב"א בתשובה שהביאו הנ"י כ' דהיכא דאינו מזיקו בראי' א"צ לסתום וה"ר מאחין שחלקו וס"ל שם דא"צ לסתום. וכ' דהטעם בזה משום דלא פתח הוא באיסור ע"ש וא"כ לדידן דסתם הרב בסכ"ז גבי אחין דצריך לסתום וע"ש ברא"ש דאפי' בלא ה"ר משום דלא יחזיק עליו [והיינו שלא יצטרך להתעצם עמו בדין לפ"מ דקיי"ל דא"י למחות לא הוה חזקה] כ"ש כאן דבכ"ג צריך לסתום. והנה על דין זה כ' שם הרשב"א דהחזיק אח"כ הוה חזקה. וע"ז הקשה בד"מ דלשי' דאינו צריך לסתום לא הוה חזקה. ובזה יש ליישב דברי הרב בסי"ח שתמהתי בסמוך. דבאמת צריך להגי' אין חזקה לעכו"ם והבא מכחו. וכההיא דתשובת הרשב"א שהעתיק ממנו. וא"כ הקושי' אינה אלא להרשב"א לשי' דס"ל דא"צ לסתום אבל לדידן דצריך לסתום שפיר הוה חזקה ללוקח מעכו"ם כמבואר בסקמ"ט וזה נכון:

שם אבל אם הכותי לא היה צריך לסתום גם לא הודה רק שכ' אני אסתום וחייב עצמו וכו' אין צריך שמעון לסתום עיין תשוב' הרשב"א בהגהת סמ"ע סי' קנ"ג דחייב את היורשין וצ"ל דהתם היורשין מחויבין במה שנתחייב אביהן בקנין. אבל הכא אין שמעון חייב במה שהכותי נתחייב עליו. אמנם מסוף דבריו שם נראה לכאורה דמן הסתם תלינן דהוא הודאה ע"ש וצ"ע:

סכ"ח ראובן שנתן או מכר הבית לשמעון. והחצר ללוי כו' וה"ה אם מכר החצר ושייר הבית לעצמו כו' מכר הבית ושייר כו'. הנה תמהתי שלא הביא הב"י וכל האחרונים אחריו מקור דברים אלו. ובאשר שיש בו הרבה דברים לדינא נאריך בזה קצת בעזה"י מקור הדברים בב"ב ס"ה גבי פלוגתא דר"ע ורבנן במכר בור ודות אי יש לו ללוקח דרך פליגי רב ושמואל אי קיי"ל דמוכר בעין יפה מוכר. ומסיק דאזלי לטעמייהו האחין שחלקו שמואל אמר אין להם זע"ז לא דרך ולא חלונות כו' אתמר שני בתים זה לפנים מזה שניהם במכר שניהם במתנה אין להם דרך זע"ז כו' והנה דין הראשון בשני לוקחים לכאורה הוא ברור ומפורש דבהא כו"ע מודו דאין להם דרך. והרי דימה שם דרך לחלונות. וא"כ ה"נ אין לו חלונות ועב"י מקודם בסכ"ג בשם הרי"ו שכ' דנחלקו בזה הגדולים ע"ש. ולכאורה הוא תמוה דהרי מפורש בהדיא בש"ס דאין להם דרך ומשמע בהדיא דה"ה חלונות כמש"כ. ונראה לבאר דס"ל להני גדולים גבי אחין שחלקו דאע"ג דאין להם חלונות היינו דרשאי לבנות בפניהם אבל אין כופהו לזה לסתום כ"ז שאינו בונה כנגדו אע"פ שיש ה"ר [כמש"כ המחבר בסכ"ז] וגבי מכר החצר כ' שם מקודם דצריך המוכר לסתום. וס"ל החילוק כמש"כ בסט"ז דאע"ג דגבי מוכר צריך לסתום הכא גבי אחין שחלקו דתרוויי' בעין יפה מוכרים. בעל החצר נמי בעין יפה מכר לו הבית ג"כ שלא יהיה צריך לסתום. ובזה נחלקו לענין שני לוקחין דאמרינן כי היכי דלהאי