חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב כה

לקמן סוסשי"ז וע"ש בש"ך דהיינו היכא דל"ל מגו דפרעתיך או לא אכלתי. ומיהו מש"כ הש"ך שם דאפי' לא הכחישו קודם. כבר כ' שם דלשי' הסוברים דלאחר שני המשכונא יש לו חזקה אלמא מהני אכילתו. ה"נ לענין זה בלא הכחישו קודם הוה כירד לתוך שדה חבירו ולקט פירותי' בסי' קל"ז דנאמן שלקחם כדין וע"ש:

שם אבל אם בא לתובעו קודם שאכל הפי' א"נ לעכב עש"ך שהאריך דהר"י דכ"כ ס"ל דבכל המטלטלים ג"כ אינו יכול לתפוס אבל אנן ודאי לא קיי"ל כן. ובשי' מקובצת בסוגיא דרב"ש הביא שי' הר"י דביאר בהדיא דדווקא קרקע והטעם פשוט לענ"ד דכמו בטוען שהיא ממושכנת לו ליותר דמבואר בהדיא בב"מ דנאמן וכמ"ש הטור בשמו דהר"י גופה בסוהס"י והטעם דמשכון נקנה לו בו בגוף הדבר. וא"כ משכון מטלטלין אפי' תפסו שלא ברשות נקנה לו ג"כ למשכון כמבואר לעיל סצ"ז אבל קרקע מבואר שם דאין ממשכנין קרקע ומש"ה הוה מממון לממון שוב ראיתי שכבר נתעורר קצת בסברא זו בקצוה"ח ע"ש:

ש"ך סק"ג דהנהו עיזי דאכלי חושלי שאני דהן גופן פטמן כו' לענ"ד בפשי' דכמו דבא לידו בתחלה בתורת משכון ע"כ מודה דמהני כמבואר בהדיא בסו"פ המקבל גבי ההוא גברא דחבל סכינא דאשכבתא (וצ"ל דס"ל כשי' הרמב"ם הביאו הטור סצ"ז דכלי א"נ אפי' משכנו בשעת הלואתו אסור ע"ש. ומפרש עובדא דשם ג"כ במשכנו בשעת הלואתו] וא"כ גם לענין המזיק עצמו ג"כ כבר כ' ר"ת בסופ"ק דב"ק דיכול לתפוס ועש"ך בסת"א דה"ה בכל מזיק. וכיון דרשאי לתופסו ל"ג מבא לידו בתחלה בתורת משכון ודו"ק:

ס"ה אם יצא הקול קודם שהחזיק בה א"נ כו' עש"מ מחלוקת הראשונים אי בעינן קלא דאיתחזק בב"ד כעין קלא דקידושין עיין שם:

שם א"נ שהרי הורע כח המגו שהרי יצא הקול שירד במשכנתא וכן הוא דברי הטור. ולכאו' הא דין הקודם דקול הוה כמחאה הוא פי' ר"ה גאון ודעימי' בהך דלקוחה בידי לא מצית אמרת דנפיק קלא דארעא דיתמא והך דינא דאינו מגו הוא פי' התו' שם בסוגיא ומנין לנו שני הדינים וע' סמ"ע סקמ"ט ס"כ שכבר נתעורר בזה וכ' דדין דאינו מגו שאינו מעיז להכחיש הקול הוא מסברא והש"ך השיג עליו דהא קיי"ל דאפי' מגו דהעזה אמרינן ופי' שם בשי' הרמב"ם באופן דנשמע מיני' דין דמגו. ולא ידעתי כוונתו דהא עכ"פ קיי"ל כשי' ר"ה כמבואר כאן וזה ודאי ע"כ דדין זה דר"ה דהוה מחאה ודאי לא נפיק מסברא. ונקטינן ע"כ בפירוש הסוגיא כוותי' וע"כ דדין מגו אינו נלמד מכאן ומה שהקשה הש"ך דמסברא קיי"ל דאמרינן מגו דהעזה. נראה דהך דינא מקורו מדברי התו' בהשואל גבי שאולה מתה דמוכח דמגו דאינו יודע אינו מגו דאינו טוען ברצון אינו יודע לפי שסבורים העולם שמשקר ע"ש וכ"כ כמה פו' בכ"ד וא"כ ק"ו הדבר דהשתא מה במקום שסבורים העולם שהוא משקר אינו מגו כ"ש הכא דכבר יצא הקול בעולם שמשקר ודאי אינו רוצה לטעון זה ולא הוה מגו. ולענ"ד זה ראי' ברורה:

ס"ז ירד לתוכה בתורת משכונא כו' ואומר שעדיין יש לו להחזיק כו' נאמן במגו דלקוח אפי' אם טוען המלוה שטר משכונא היה לו ואבד לכאורה קשה מהך דב"ב דבעי בש"ס אי אמרינן מגו במקום חזקה דאין אדם פורע בתוך זמנו והרי בסוף סי' מ"א האריך הש"ך להוכיח מבריי' דשטר שנאבד חיישינן לפרעון אפילו בתוך זמנו משום ריעותא דנפיל ונאבד מידו ע"ש אם כן למה לא פשט מדר"י דהכא דס"ל דמהני מגו אפי' באבד שטר דקאי לגוביינא הרי חזינן ע"כ דמגו עדיף מחזקה דאין אדם פורע בתו"ז. וע"כ דסתמא דהש"ס כרבינא דגם מגו ל"מ וליכא למפשט ומיהו כ"כ בחי' ב"ב לחלק הענינים והוכחתי שם מדברי תו' ב"ב סופג"פ גבי כותבין שני שטרי מכר חוץ מאחריות שבו דהא דאמרינן דבתלת שנין לא מזדהר בשטרי' היינו דאינו מזדהר שלא יתאבד מן העולם אבל שלא יבא לידי אחר מזדהר בו. וה"נ כי מהימן כ"ז שלא בא ליד אחר ואינו דומה להך דנפל בתו"ז דשם כבר בא השטר ליד אחר ואפשר דבה"ג באמת אפי' מגו ל"מ וחילוק זה נכון:

ש"ך סק"ט והא דלא חשו בל"ה שיטעון לקוח הוא בידו מתחי' י"ל דמשכנתא דסורא קלא אית לה. ולכאורה קשה דא"כ להוי מחאה. ולא יהיה יכול לטעון אפי' לקוח מתחי'. וכ"ש לקוח אח"כ דא"נ אלא במגו דלקחתי מקודם. דלא הוה מגו. שהיה מכפוש את הקול וכמבואר בכל סי' זה. ונראה דלא הוה קלא כ"כ כדלעיל אלא דל"ש שיטעון כן וכה"ג מצינו בנאנסו דכ' הפו' והתו' בכ"ד דהוה מילתא דל"ש ולא טענינן ליתמי ואפ"ה מבואר בסקל"ג דנאמן לומר החזרתי אף בהפקיד בשטר במגו דנאנסו. הרי אף דל"ש הוה שפיר מגו שיטעון כן. וה"נ אף דל"ש שיטעון כאן לקוח מתחי' שפיר הוה מגו. וכ"ש דלא הוה קול כ"כ שיהיה מחאה ודו"ק:

סי' קנ"א ש"ך סק"א השיג על הב"ח דפסק כהרמ"ה. וע' ב"ח שכ' דרבא דפי' טעמא דר"א מסתמא סבר כוותי' ובאמת לענ"ד הוא תמוה דהרי רבא פסק בהדיא כר"ל בהני תלת וחדא מיניי' דהכותב נכסיו לבנו לאח"מ דאפילו מת בחיי האב קונה הלוקח מהבן דק"פ לאו כקה"ג ומכירת הבן חל תיכף [אף דהאב שייר הפי' לנפשי' דעדיף ק"פ דידי' מק"פ דעלמא כמבואר בש"ס סופי"נ שם] וכ"ש בק"פ דבעל דאינו מעכב על האשה ויכולה למכור. וע"כ דרבא לי"ל דר"א. [ובזה א"ש מה שהקשו על הרמב"ם דפסק כר"א גבי שיחרור ולא פסק כוותי' במכירה. ע' ב"ש באה"ע ס"צ] ועוד כ' בחי' דלמכור לבעל גם ר"א מודה דיכולה לסלק כחה לבעל ובזה א"צ למש"כ הרשב"ם דמתני' דלא כר"א ע"ש. ובאמת הב"ח היסב דבריו לנ"ר אבל אין שום הבנה מה שייך זה לדר"א וצ"ע:

סמ"ע סק"ז אלא דבגזלן יש פלוגתא בגמ' דלרב מהני שטרא ע"ש בתו' דפלוגתא דרו"ש קאי נמי אלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה וכן הוא באהע"ז ס"צ ע"ש. וע' בש"ס שם דפריך אהא דאין לאיש חזקה בנכסי אשתו הא ראי' יש תימא נ"ר עשיתי לבעלי מי לא תנן לקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה מקחו בטל אלמא אמרינן נ"ר כו' ולכאורה כיון דמכרה לבעל לא יליף אלא מהא דלקח מן האיש וחזר ולקח מן האשה א"כ לכאורה ודאי לא עדיף מהתם ומהני אחריות ושטר לרב ודלא כהסמ"ע. אמנם סתימת הפו' לא משמע כן. וכן נראה מהש"ס דפריך בפשי' לימא נ"ר עשיתי לבעלי ולא משני בכה"ג וכ"ג דאהע"ז שם כגון לא חתמה לראשון וחתמה לשני דמהני שם. וע"כ דהכא ל"מ כלל. וצריך לומר דלבעל עצמו יכולה לטעון טפי והכי מסתבר ואף דהש"ס לא דייק לה אלא משם הוא מק"ו אבל באמת עדיף טפי מהתם ודברי הסמ"ע נכונים ודו"ק:

ס"ג בהג"ה וי"א דאם כ' לו אחריות מהני. והמחבר והרמב"ם השמיטו זה. ואף דבהדיא מסיק בש"ס קמ"ל כדשמואל עד שיכתוב לו אחריות נכסים. פשוט כיון דהרמב"ם פסק כרב ביבי דאפי' מנה לו מעות בפנינו ל"מ וס"ל דל"פ אר"ה אלא דגזלן גרע כמש"כ הב"ח כ"ש דל"מ אחריות. דהא היכא דיהיב זוזי עדיף טפי כמבואר בש"ס שם, וע"כ דסיקריקין עדיף מגזלן דשם מהני המכירה אם לא מסר מודעא כשאר אנס למכור כמבואר בסרל"ו. אבל גזלן ירא למסור מודעא וצ"ע:

סי' קנ"ב ס"א בהג"ה וכן בן הבן אם טוען שירשה מאבי אביו עסמ"ע דקאי גם אאומן וכן משמע בהדיא וע' תוס' דכ' דהא דלא טענינן ליה דלקחה האב אח"כ דהא האב לא היה גזלן משום דהוה מלתא דל"ש כיון דאתי לידי' בתורת אומנות או גזילה. וצ"ע דהא כ' הסמ"ע סקל"ד בלוקח מאומן דבלא ראו ביד הלוקח דאית לי' מגו. דטוענין ללוקח ואע"ג שיש עדים שמסר לו בתורת אומנות וכ"ש דטוענין ליורשין. ול"א כיון דבא לידו בתורת אומנות ל"ש שיקנה. מיהו כבר כ' שם דהוא מחלוקת הפו' וכ"ה כאן בתו' שני תי' ודברי הרב כאן יש לפרש כתי' הראשון שהאב א"ל שירשה מא"א דאי הוה זבנה הוה א"ל ולפי דברי הש"ך בסרצ"ז י"ל דהש"ס לא קאי אלא בגזלן דווקא וזה לא שכיח טפי. וגרע מאומן דהרי אפי' ביש עדים שהפקידו בידו ס"ל שם דטענינן כ"ש באומן דאינו ודאי שבא לידו בתורת אומנות. אמנם בדברי התו' גופי' בתי' הב' שם משום דל"ש הנ"ל משמע נמי בהדיא דקאי אכולהו וצ"ל ע"כ דס"ל כשי' הפו' דאין טוענין בזה דהוה מילתא דל"ש. וכ"ה שי' הרא"ש בפ' א"נ גבי סוגיא דזוזי דיתמי ע"ש:

סוהס"י בהג"ה וי"א דאם בן הבן אומר בפני הודה לא"א נמי מהני כו' וכן משמע בתו' שם בסוה"ד דמפרשינן בהודה ע"ש ואין לומר דהודה להאב קאמרי דא"כ אפי' בא לידו ממנו סתם כ"ז שאינה ירושה מאבי אביו הגזלן נמי מהני. ואינהו דייקו דווקא הודה לו ע"ש. וע"כ דמפרשי דהודה לאבי אביו כהרא"ש ודייקו