חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב כא

למחות אינה טענה. וע"כ צ"ל דלא שמעתי החזקה הוא טענה מעליא אם הוא במקום שאין השיירות מצויות. וכבר הקשו דהתו' כ' בדל"ח מסוגיא דשם דמוכיח מת"ק דמחאה שלא בפניו הוה מחאה דצ"ל ע"כ דפשיטא לי' דהחזקה נשמעת אפי' אין שיירות מצויות ע"ש. וגם אנכי עמדתי בזה ב"ה ולכ' היה מקום לומר דהתו' לא כתבו כן שם אלא אליבא דרב. אבל רבא כ' בדל"ט דאדרבה ס"ל דכל מקום שאין המחאה נשמעת גם החזקה אינה נשמעת. וא"כ י"ל דהאי דינא דהכא דשוקי בראי הוא רבא לשי' וגם אנן קיי"ל כרבא דבתראה הוא. ואף דקבל שם מר"נ דמחאה שלא בפניו הוה מחאה י"ל דקבלתי' דרבא שם אינו אלא דל"ק מר"י ואפ"ל דהוה מחאה מסברא אבל סברת רב להוכיח כן מת"ק משום דע"כ החזקה נשמעת זה לא ס"ל. אבל תיקשי מס"ב דכ' הרא"ש הטעם דצריך לה"ר דהיה במקום שלא נשמע המחאה משום דהחזקה נשמעת בכ"מ ומש"ה צריך ראי' דאם היה מוחה לא היה נשמע ע"ש משמע דס"ל לדינא דהחזקה נשמעת וגם התו' כ' על סברת רבא שם דהיה טועה ע"ש. אבל באמת הדבר פשוט ומבואר דהתם פשוט לי' שפיר דאי היה הדין דצריך לבוא למחות בפניו דווקא או דהיה המחאה נשמעת בכ"מ פשי' לי' דהחזקה נשמעת כמש"כ התו' דזה ודאי חוקר ודורש על נכסיו. אם מחזיקין בהן. אבל כיון דא"צ לבוא למחות בפניו. והמחאה אינה נשמעת. תו אין זה חוקר כלל כיון דאינה חזקה. ותו הוה החזקה כמחאה דגם החזקה אינה נשמעת יותר ממחאה. ונאמן לומר שלא שמעתי החזקה. ומ"מ יפה כתב הרא"ש כיון דמצד החזקה אין מניעה. והחזקה טובה ואין אנו דנין אלא בשביל המחאה משו"ה כמו אם היה מוחה הי' צריך להביא עדים שמיחה. ה"נ צריך להביא עדים שהוא במקום שלא הי' יכול למחות ודו"ק. והאחרונים נדחקו בזה מאוד:

בהג"ה וי"א דמזה יש ללמוד דהכל הולך אחר סוף הג"ש כו' ואם היה בתחי' במקום שיכול למחות והלך למקום שא"י לא הוה חזקה ע' תו' ונ' שהאריכו בזה ונטו מפשט דברי הנ"י והב"י וד"מ והנה הוכחת הנ"י ממש"כ שם בעצמו מקודם דכל שתא תלתין יומא אתית לשוקא. ומשמע דווקא כל שתא אבל אי לא אתא לבסוף לא הוה חזקה אף דלפי טענת המחזיק היה יודע המערער בשלשים יום של שנה ראשונה שהוא מחזיק מ"מ אם לא טען שאתא ג"כ לבסוף לא הוה חזקה וע"כ הטעם משום דהיה יכול לומר שהיה בדעתו לשוב ואח"כ נאנס ולא אתא וז"ב. והנה הב"י רצה לומר דלפי מש"כ רשב"ם גבי בשוקאי הוה טרידנא דפי' דלא ידעתי החזקה. ומוכח דהא ידע לא יכול לטעון דלא היה לו פנאי למחות א"כ ה"ה חולק בזה על הנ"י וס"ל דטענה שלא היה יכול למחות לבסוף אינה טענה דהיה לו למחות קודם. וכוונתו דס"ל דהתם נמי ודאי זה אמת דאין לו פנאי בשוקא. וע"כ הא דאינה טענה הוא משום דהיה לו למחות קודם. וה"נ היה לו למחות קודם. והד"מ השיג ע"ז וקצר קצת וכוונתו [דודאי הוכחת הנ"י מלשון כל שתא היא ראי' גדולה. וע"כ דהיה דעתו לשוב הוא טענה טובה וע"כ] דההיא דהרשב"ם בהא דאין פנאי בשוק אינה טענה. ע"כ צ"ל דסברתו שם דה"ט משום דבשוקא גופא אין הטרדה גדול כ"כ שלא יהיה יכול למחות בפני שנים. וע' הגהת פרישה דגם הנ"י גופי' הביא בפירושו דל"י מהחזקה כפי' הרשב"ם. ומשמע בהדיא דמודה דאין לו פנאי למחות אינה טענה. וע"כ דהוא משום דזה גופי' שאין לו פנאי ביום השוק לאו טענה היא וכנ"ל. ואין כאן מחלוקת. וגם הטור והמחבר שדקדקו שבא ל"י בסוף הג"ש לענ"ד הוא ממש כדקדוק לשון הש"ס כל שתא דמשמע דבתחי' ל"מ וע"כ כהנ"י וכנ"ל וכ"ז ברור ונכון ומיושב בזה כל מה שקהו בזה התו' והנ'. אלא דזה יש להסתפק אי צריך דווקא אונס שלא היה יכול לבוא או אפילו בלא אונס אם חזר שם ממחשבתו אינו מחויב לבא כמו אם היה בתחלה במקום רחוק דאף שידע מהחזקה א"צ לבא. וה"נ אף בזה בתחי' היה דעתו לבא ואח"כ אינו מחויב לבא. ודקדוק התו' מכתובות אינו מוכרח דלפי המסקנא י"ל דגם זה פשי' להו כמו בורח שם וה"נ י"ל דסמך אסוף ג"ש. ובס"ד י"ל ג"כ דאין נ"מ לי' בזה מבורח וחדא מינייהו נקט ע"ש וצ"ע:

ס"ד אין מחזיקין בנכסי שבויים. ולא בנכסי רטושים כו' ב' הגר"א ראי' מדפליגי תנאי בב"מ ל"ח אי מורידין. ומ"ד דאין מורידין אינו אלא משום דילמא מפסיד להו. והרי בקטן שם אמרו מדאר"ה אין מורידין קרוב. [שמא יטעון ירושה ולאחר ל"ח שמא יחזיק] ש"מ אין מחזיקין. א"כ ה"נ כאן דלא חששו שמא יחזיקו. ש"מ דאין מחזיקין ע"ש. ואין הבנה לדבריו דהא בקטן שם פי' התו' דה"ק מדחיישינן לקרוב ש"מ דחייש לרמאי. וא"כ פשי' דיש לחוש שלא ימחה הקטן ומדמורידין לכתחי' ש"מ דאין מחזיקין ע"ש וא"כ כאן הא ע"ז גופה אנו דנין שיהא צריך למחות ומאי שייך זה לענין קטן דא"י למחות. ועוד דהא לענין נטושים שם לא חילקו כלל אם הוא במקום שיכול למחות או לא ומשמע דבכ"ג מורידין וכאן בטור מבואר בהדיא דהיה במקום שיכול למחות צריך למחות וע"כ אף דמחזיקין מורידין וכמש"כ. אמנם לענין שבויים יש להוכיח משם מטעם אחר. מדהוצרך ר"נ שם לאשמועינן דבורח מחמת נפשות ה"ה כשבוי לענין מורידין דטרוד ע"ש ומשמע דשבוי ודאי טרוד טפי. וא"כ כיון דמבואר בס"ג דבורח מחמת נפשות אין מחזיקין כ"ש שבוי אבל לענין רטושין צ"ע. וכפי הנראה מלשון הטור נמשך אחר פשטות לשון הברייתא שם רטושין א"י להיכן הלכו. ונטושים הלכו להם למה"י ע"ש. אבל לפי' רש"י ותו' שם. משמע דאין קפידא בזה. אלא אי מדעתו או בע"כ. וכן הוא משמעות כל הסוגיא דשם וצ"ע. וע' ב"ק ל"ט גבי שור שהלכו בעליו למה"י ע"ש:

סי' קמ"ד ס"ג אכלה האב שנה והבן שנה כו' בסמ"ע סק"ג הביא דברי הה"מ דאפי' אכלה הבן כשהוא קטן ואף דאין לקטן חזקה הכא שהתחיל בחיי האב שאני ונראה דאף דבסקמ"ט סכ"ג כתב המחבר בהדיא דמה שאכל כשהוא קטן ל"מ אפי' להצטרף לאכילת האב ע"ש דווקא שם דאיירי כשהיה לו בה חזקת אבהתא מעיקרא. והמערער טוען שלקחה בעידי חזקה דמבואר בסק"י דאין נזקקין להוציא מידו א"כ לא שייך מחאה כיון דלא נקבל עדותו והוה כהיה בסוף שלש במקום שאין המחאה נשמעת דמבואר בסקמ"ג דאינה חזקה ע"ש, אבל כאן בגזילה דקיי"ל בסק"י שם. דנזקקין אפי' לקטנים היכא דלא ירד האב אלא בגזילה. והיו מקבלין מחאתו שפיר הוה חזקה. וצריך למחות ודו"ק:

ס"ד וי"א אפי' בלא שטר הוה מחאה בתומי' הקשה לשיט' זו דחזקה בעי דווקא שטר ומחאה מהני אפי' בלא שטר' והא הת' הוכיחו לעיל דהחזקה נשמעת יותר ולק"מ דודאי גוף החזקה שפלוני ירד לקרקע חבירו זה יש לו קול אבל מה שמוכר זה שהוא מוחזק בשדה לחבירו זה לי"ל קלא כלל. משא"כ מחאה דזה גופה מה שמוכרה הוא עצמה המחאה ויש לה קול ככל מחאות. ובזה יתיישב קו' רשב"ם שם אמקשה שם דפריך מהא דתניא דאכל הבן שנה והלוקח שנה הוה חזקה למימרא דלוקח אית ליה קלא א"כ הא דתניא דאכלה בפני לוקח שנה הוה חזקה להוי מחאה מה שהמערער מוכרה ע"ש. והקשה רשב"ם דליפרוך מעיקרא ארב דאמר שלשה לקוחות מצטרפין ע"ש. די"ל דבאמת מה שמוכר הוא מחאה ממש. ומ"מ למ"ד דמחאה בפני ג' ה"נ י"ל מכרה בפני שנים לא הוה מחאה דהלוקח ודאי אינו מצטרף דבע"ד הוא. וא"כ יש לתרץ אליבא דרב דבפני לוקח בפני שנים קאי וקושי' לא הוה אלא לדידן דקיי"ל דמחאה בפני שנים. מיהו בל"ה יש לומר דלא מקשי ארב. די"ל דסוגיא אתיא כל"ק בדל"ח דרב לדידי' ס"ל דמחאה שלא בפניו לא הוה מחאה. וא"כ פשוט דלק"מ דה"נ מכרה שלא בפניו ל"מ ודו"ק:

סי' קמ"ה ס"ג לא מצא עדים אלא על ב' שנים, חייב להחזיר הקרקע והפירות כו' בין שע"א מעיד כו' מבואר בש"ס משום מתוך שאיל"מ ולכ' לפי מה שמבואר בריש סי' ק"מ דהמערער צריך לישבע היסת וליטול אפי' ביש לו שני עדים על ב' שנים. א"כ הא מבואר בש"ך סי' ע"ה דכ"מ דאפי' היו שנים לא היה נוטל אלא בשבועה לא אמרינן בע"א מתוך שאיל"מ. וצ"ל דהתם אינו אלא היכא דעיקר התשלומין אינה אלא מתקנה דנשבע ונוטל אבל כאן התשלומין דאו' אלא דמדרבנן צריך לישבע היסת שפיר מחייבו ע"א שוב ראיתי שהתו' שם האריך בזה ומכאן ראי' גדולה לדבריו ודו"ק:

ש"ך סק"ב וכמש"כ סוסקל"ט כצ"ל וע' מש"כ שם:

(ס"ו) כל המתחייב להחזיר הפירות שאכל אם לא היו ידועים כו' עי מש"כ בזה בסי' שס"ד בס"ד:

סי' קמ"ו ס"ב אין מחאה בפחות משנים. אבל באחד לא אפילו מודה המחזיק שמיחה בפניו דמתוך שיכול לומר לא מחית כו' ויש מי שחולק זה שי' הרא"ש וכ' הטעם דלא שייך כאן מגו דהיה לו ליזהר בשטרו ולא זכיתי להבין דכיון דיש לו מגו אפי' הוה מחאה