חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קע

דפטר גרמא בנזקין. והרש"ל שכ' שם דגם לדעת רש"י לא הוי גרמי וגרמא חד מילתא א"ש לשי' כאן ודו"ק:

ס"ג הי' שני השורים הרודפים אחד גדול ואחד קטן כו' אחד תם ואחד מועד כו' הרי משלם מה שהודה ונשבע על השאר עש"ך סק"ו דהאריך להשיג על הרה"מ דכ' דאפשר דקאי גם על גדול וקטן. דהיאך אפ"ל כן דכיון דהוא תם הא אי הי' מודה ג"כ הי' פטור ולא שייך שום שבועה וכהא דס"א וכמש"כ התו' ברי"פ הפרה ע"ש. ולכאו' הי' נראה לפי שי' הה"מ בש"ך סקי"ג דמהני בח"נ תפיסה אפי' על הודאת עצמו ולא הוי כשאר קנס א"כ י"ל דקאי הכא כשתפס ואף דכ"ז שלא תפס נראה ודאי דליכא שבועה וכדמוכח בס"א אבל בתפס ודאי י"ל דאיכא שבועה אבל זה אינו דא"כ אפי' בלא עדים מהני תפיסה לשי' הרמב"ם בכל טענו חיטים והודה בשעורים כמבו' בהלכו' טו"נ. והגר"א ז"ל כתב דטעמי' כיון דעל גוף הנגיחה איכא עדים אף דאינן יודעין אם הוא הגדול מהני בזה הודאתו ולא מיקרי מודה בקנס וכן משמע מדברי השי' מקובצת וכ"כ הרש"א ברי"פ הפרה ע"ש. ובזה יתיישב ג"כ מה שעמד הקצוה"ח בסשפ"ו בסוגיא דשורף שטרו של חבירו דמוקי לה במאמינו דתיקשי לשי' הפו' בקנס דרבנן פטור מודה בקנס ע"ש]. אבל עדיין הוא תמוה לענ"ד ואפילו בתם ומועד דאם הי' מודה הי' חייב מ"מ צ"ע על השבועה דהא מ"מ מה שהעדים מחייבין את המזיק אינו אלא על התם דהוא קנס. א"כ לכ' אין לחייבו מכח העדאתם למיתשי' כמודה במקצת דהא עיקר הדין דהעדאת עדים מחייבין שבועה כמב"מ יליף בריש ב"מ במה"צ מהודאת פיו וע"א ע"ש וא"כ בקנס דליכא הודאת פי' דמודה בקנס פטור. היכי נימא דהעדאת עדים מחייבין שבועה טפי מהודאת פיו וצע"ג [וכעין זה יש לדקדק במש"כ בסקה"ו לענין טענו חיטים ויש עדים על שעורים דמה לי הודאת פיו ומה לי עדים ע"ש. וטפי הול"ל דודאי לא עדיף מהודאת פיו כיון דמיני' יליף ע"ש] ולחומר הקושיא הי' נראה דבאמת כבר כ' הש"ך בספ"ח דהמהרש"ל כ' דפלא גדול דיהי' כל הסוגיא למ"ד פ"נ ממונא וגם קשה עוד מה שנדחק הרה"מ בסוף דברי הרמב"ם דמהני תפיסה אפי' בלא עדים דקנסא דפ"נ עדיף משאר קנסא. וכבר כ' הש"ך בסקי"ג דכל הפו' חולקין ע"ז ולא מסתבר כלל ובאמת לענ"ד יקשה ע"ז הא דפריך בסופ"ק למ"ד פ"נ קנסא מהא דלא תני כל שאינו משלם כמה שהזיק אינו משלם ע"פ עצמו ע"ש ואי איתא הא פ"נ ל"ד לכולהו דהכא בתפס מהני ע"פ עצמו ובאמת בריי' דהכא קתני ה"ז משתלם לגדול מן הקטן כו' ומוקי לה כשתפס הרי דזה קרי משתלם והיכי ליתנא ע"ז אינו משלם. וע' עוד מש"כ בסשצ"ט להוכיח דאפי' תפס בלא עדים ל"מ אפי' בפ"נ ע"ש. ע"כ נראה דאף דאיירי מתני' בתשלומי תם שהוא ח"נ לא איירי בקנס דבקנס לא שייך כלל המע"ה כיון דבכל גוונא אפי' מה שמודה אינו גובה בלא עדים. אלא דהתשלומין הוא כדין תם אבל לעולם הוא מועד. ומשכחת לה כגון במסר לשומר וידע שהוא מועד אלא שלא קיבל עליו תשלומי הזיקו אלא כדין תם שיהי' ח"נ מגופו וע' סוגיא דשאלו בחזקת תם ונמצא מועד ובתו' שם ודו"ק. והנה קיי"ל לעיל סשצ"ו דמסר לשומר נכנס תחת הבעלים והבעלים אין להם שום חיוב על פשיעת השומר וא"כ כשהזיק שור זה. הניזק גובה מן השואל ח"נ אם גופו של שור שוה והמותר משלמים הבעלים וכנגד ח"נ של שואל אין להם על הבעלים כלום. ואם יש ספק אם הזיק הגדול או הקטן בודאי הוא כדין שני שורים של שני ב"א דכ"א מדחה לי'. וה"נ הבעלים של השור יאמרו שהזיק הגדול ונתחייב השואל כל הח"נ ואין לך בידי אלא המותר והשואל יאמר שקטן ולא נתחייבתי אלא כנגד דמי הקטן והשאר חייב הבעלים וכה"ג בכולה מתני' והניזק תובע את השואל לומר דגדול הזיק. וכיון דלגבי שואל לא יפרע אלא מגופו וכמש"כ התו' בסוגיא דשאלו בחזקת תם ע"ש. מש"ה הוי כחיטים ושעורים וא"ש כל הסוגיא. ומ"מ אין כאן מודה בקנס וגם הרמב"ם מאחר שהקדים דבתם שהוא קנס אין דין שבועה. שוב העתיק כל הסוגיא כצורתה כדרכו. ומיתוקם נמי בגוונא דאין שם קנס. ולא העתיק אלא דיני טענו בחיטים והודה בשעורים ולא איירי כלל בקנס וא"ש הכל ודו"ק:

שם אלא ודאי מש"כ הרמב"ם עדים דאי ל"ה הי' יכול לחזור כו' אין זה נמשך היטב עם הקודם וגם כבר מבו' דע"כ צריך עדים דאי ל"ה הוי מודה בקנס ונראה דיש כאן חסרון דברים ודו"ק:

בהג"ה וי"א דאין כאן שבועה דהוי טענו חיטים והודה בשעורים ואפי' תפס מפקינן מיני' זהו שי' הרא"ש דדוקא בסיפא דמתני' [דהיינו הא דס"ד] דאית לי' תביעה על שניהם מהני תפיסה הא ל"ה ל"מ ומש"ה מוקי לה להך בניזק שמא ע"ש. וע' תו' שם שכ' צריכותא על כל הבבות וכ' דאחד תם ואחד מועד איצטריך דלא נימא כר"א דחזקה שזה הרגו ע"ש. ולענ"ד הוא קשה דאפי' לר"א כיון דאיירי הך בבא בניזק שמא ומזיק ברי א"כ ודאי ל"מ כו"ה חזקה זו להוציא בשמא כנגד הברי ותדע דהא מבואר בפ"ק דכתובות דברי וחזקה מהני להוציא והרי חזקה דשם לחוד ליכא למ"ד דעדיפא כחזקת ממון דהא באותה חזקה לחוד לכו"ע אין מוציאין ואפ"ה עם ברי מצטרפת ועדיפי מחזקת ממון וא"כ חזקת ממון נגד חזקה דכאן דחזקה שזה הרגו דרבנן ס"ל דאפי' חזקת ממון לחוד עדיף כ"ש דאפי' לר"א מצטרף ברי של המזיק עם חזקת ממון דידי' כנגד החזקה שזה הרגו. ועוד דהא בס"ד שם הוה מוקי לה בניזק ברי ומזיק שמא ואפ"ה לא מקשה אלא משום רבה ב"נ. וע"כ דליכא כאן חזקה דר"א דאי ל"ה אפי' לרבנן ליצטריף מיהו חזקה זו עם ברי של הניזק להוציא וע"כ דזה פשי' לי' דלא שייך כאן חזקה דר"א כמש"כ התו' שם ודו"ק. אבל לענ"ד קרוב יותר דבסיפא דשני נזיקין ושני מזיקין איצטריך לי' דמהני תפיסה גם באחד תם ואחד מועד. דהרי לשי' זו דהתו' והרא"ש ל"מ תפיסה בטענו חיטים והודה בשעורין וא"י לתפוס השעורין בשביל תביעת החיטין אף דהלואה ודאי רמי שעבודא אכולהו נכסי וע' ברא"ש שהאריך בביאור דבר זה ודוקא בהך דהכא דיש לו תביעה על שני הגופים עצמן. והנה הי' מקום לומר דדוקא בתמין דהתשלומין מגופו אבל באחד מועד הו"א דתביעת הגדול לא עדיף מתביעת החיטין דא"י לתפוס בשבילם השעורין. ולפי האמת צ"ל דמ"מ במזיק עצמו עדיפה התפיסה וכמש"כ הש"ך בסת"א דיש רשות לתפוס המזיק עצמו ע"ש. וא"כ פשוט דהיינו הרבותא דאף במועד מהני התפיסה אף דאין התשלומין מגופו ודו"ק. ומיהו הרב בספ"ח לא הביא כלל שי' הרא"ש דבטענו חיטין והודה בשעורין ל"מ תפיסה וע"כ ס"ל כשי' היש מחלקין ברא"ש שם דדוקא גבי תם דאינו משתלם אלא מגופו א"י לתפוס הקטן בשביל תביעתו על הגדול אבל השעורין בשביל החיטין דמשתעבד נכסי יכול לתפוס וא"כ לכ' ה"נ באחד מועד ואחד תם פשוט דמהני התפיסה בשביל המועד. וצ"ל דבאמת לא קאי כאן הי"א שבדברי הרב אלא אקטן וגדול וצ"ע ש"ך סקי"ב דאפי' תימא דטעמא משום הודאה י"ל דכשיש לו עדים לא הוי הודאה די"ל הא דלא תבע שעורים משום שיש לו עדים כו'. לענ"ד זה תמוה מאוד בכאן דקאי על גדול הזיק כו' דכאן ודאי הוי הודאה דהרי לד"ה לא הזיק אלא אחד ואם הזיק הגדול לא הזיק הקטן והרי מכחיש העדים וכדביאר הרא"ש בארוכה יעו"ש. ולא שייך סברא זו אלא בחיטין ושעורין דעלמא ולענין מחילה ע"ש ברא"ש ובש"ך לעיל ספ"ח וצע"ג:

סי' ת"א ס"ב ניזק שתפס הבהמה כו' נעשה עליה ש"ש. עש"ך סק"ג דהביא דברי התו' אליבא דר"י דלפעמים הניזק הג' יש לו והחמישי אין לו כל נזקו כגון שהרביע לא הי' נזקו כש ג' דהג' יש לו המותר. והחמישי אין לו אלא לפ"מ שיש לו לרביעי והרש"א הקשה ע"ז דמ"מ ישתלם החמישי מהשור והרביעי ישלם לג' כמו מסרו לשומר ותי' הש"ך דדוקא שומר דמסר לו לשמור נשתעבד שורו אבל כאן הוי כהוציאוה ליסטים דהבעלים פטורים. והקצוה"ח השיג דדוקא הוציאוה ליסטים ולא לקחוה לרשותם אבל כשלקחו לרשותם משתלם מהשור וכ"כ הרשב"א. ולענ"ד אין זה מוכרח דדוקא גזלן כשלוקחה לרשותו נתחייב עליו וקמה לה ברשותו אבל כאן זה התופס ברשות אינו נעשה עליו גזלן וכמש"כ הש"ך בסק"ד דזה יש לו רשות לתפוס. ואין לדקדק מהא דפריך שם אליבא דר"י אם יש בו מותר יחזיר לבעלים מבע"ל ע"ש מבואר בהדיא דדוקא דכשיש בו מותר נוטלין הבעלים אבל בל"ה זה נוטל השור והתופס ישלם לבעלים. דזה דוקא לענין הבעלים והטעם דכמו דהניזק אליבא דר"ע דשותפין נינהו מפסיד חלקו משום דהי' לו להביא עדים ולקח חלקו לשמרו. ה"נ הבעלים לר"י נהי דהניזק הוא ש"ש משום הנאתו מ"מ נשתעבד גוף השור לשמירה מיהו ואי לא ניחא לי' הו"ל לדין