חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב יז

לוה וא"כ פשוט דאחר שערב לו נשתעבד לו ודו"ק:

והנה דין הש"ס כ"כ דהוא דין הש"ך דערב בעד ערב ג"כ הוה ערב. אלא דהש"ך הוסיף דאפי' לאחר מ"מ אם הראשון נשתעבד כדין בקנין. תו נחשב לשני כשעת מ"מ. וראיתו ברורה מלעיל גבי מעמ"ש דמבואר דהנמחה שהעמיד ערב הוה ערב בשעת מ"מ כיון שעכשיו נתחייב לו וע"ש שהוכיח מדברי הבעה"ת והראב"ד דאפי' להחו' בנתחייב לו מתנה כאן מצטרפין מה דחסרי' לממחה מעיקרא. וה"נ י"ל כאן ג"כ דמצרפינן מה שהלוה חסרי' לדידי' גופיה מעיקרא והערב נתחייב לו עכשיו תו הוה לדידי' כשעת מ"מ והוא פשוט וכ"ש להפוס' דגם מתנה מיקרי שעת מ"מ. והתומים נחלק על הש"ך בערב דלא שייך כאן שעת מ"מ. והודה בקבלן. ואין לדבריו שום הבנה דזה ודאי ע"כ דערבות חשיב כהלואה גמורה כדמוכח דברי המחבר והש"ס דסוטה וכמש"כ וכ"ש דאין לחלק בין קבלן לערב ודו"ק:

סי' קל"ב ש"ך סק"ה השיג על המבי"ט שכ' בשני ערבין דפרע אחד מהן דאין לו שום תביעה על חבירו [לשי' הרמב"ם דנפרע מהן מאיזה שירצה] והש"ך חלק עליו והביא ראי' מבעה"ת ע"ש ולענ"ד דברי הרשב"א בב"י שכ' בטעם הרמב"ם באריכות דל"ד לשנים שלוו דכ"א נטל החצי. אבל כאן מי חלקם וכ"א נשתעבד על הכל ע"ש מוכח בהדיא דאינו פורע בשביל חברו כלל אלא הוא עצמו נתחייב בכל. ומה לו לחבירו וע"כ צ"ל כן דאי ל"ה אלא שפורע בשביל חברו. ודאי דהיה מן הדין שהמלוה יתבע את חברו תחלה. כיון דהוא החייב. ולמה יתבע לשני שיפרע בשביל הראשון. והלא גם ללוה לא נעשה אלא ערב. ולא ערב קבלן וכ"ש דלגבי הערב השני אינו אלא ערב. אלא ע"כ דבאמת אינו פורע כלל בשביל השני. אלא דעלי' דידי' גופיה רמיא כולי' חיובא ואין לו על השני כלום. ועוד נראה ראי' ברורה דהא הרמב"ם למד דינו מהא דסו"פ בי"כ דאחין שחלקו ובא בע"ח ונטל חלקו של אחד מהם הרי דטורף מאחד אע"ג שהנכסים שבידו הם כערבון ע' במגיד. והרי מבואר שם בסוגיא דאין האחד שטרפו ממנו חוזר על השאר אחין אלא למ"ד יורשין וא"כ לא שקיל ירושה. או דהם לקוחות באחריות אבל אי הוא לוקח שלא באחריות אינו חוזר עליהן אף דפרע חוב של הלוה שכולם ערבין עליו וע"כ דאין האחד תובע את השני דכ"א ערב בפ"ע וזה ראי' ברורה. ודברי הבעה"ת שהביא נראה דקאי בשותפין שלוו וס"ל דהם ע"ק זה לזה ובזה ודאי האחד פורע בשביל חבירו שהוא הלוה אבל המבי"ט איירי במה ששני הלוים פורעין בשביל השותף השלישי ובזה כ"א פורע הכל בשביל ערבותו על השלישי ולא בשביל הערב השני כלל וברצון המלוה תלוי שיתבע את מי שירצה. וכן נראה בהדיא ממה שפסק המחבר בסוהס"י דיכול למחול להאחד ולתבוע את השני כל החוב ש"מ דאין זה משלם בשביל השני דאל"ה הרי אינו יכול לתבוע מיהו חלק השני לפחות כדמוכח בסע"ז שם גבי שותפין שלוו ודו"ק:

הלכות חזקת מטלטלין סי' קל"ג ס"ג אם ראו עדים בידו קודם שבא לב"ד אפי' אמר אז ממושכן אי"נ עסמ"ע דדוקא כשיש עדים למערער שהוא שלו. והש"ך חולק ע"ז דגם בזה כיון דהודה ע"פ תו ליכא מגו לפני ב"ד. ועט"ז שהקשה על עיקר סברא דהרא"ש דהרי באומר לויתי ופרעתי דמהימן במגו דלא לויתי. נמי לא ליהני כשאומר כן חוץ לב"ד ע"ש. וכבר עמד ע"ז הרשב"א בש"מ ב"ב בסוגיא דראה דלא משמע כן בכל מגו שבש"ס (ופי' הסוגיא התם משום שכפר תחי' והוחזק כפרן ע"ש וס"ל דגם כופר לפני עדים הוחזק כפרן אבל אנן לא קיי"ל כן בסי' ע"ט ס"ט עי"ש. מיהו גם לפי דברי התוס' בסוגיא אין ראי' ע"ש) ובנתיבות סי' קמ"ו נתקשה ג"כ בזה (ולא הביא שנתקשו בזה הראשונים) וכ' ליישב דדווקא במגו דהחזרתי דהוא מנו גרוע כמש"כ הסמ"ע סי' ס"ד ע"ש אבל במגו מעליא ודאי מהני אפי' חוץ לב"ד. ויש להטעים הדבר דהא אח"כ כשהוא מראה לכל מסתלק המגו אלא דכבר הימני' וזה אינו מועיל אלא בב"ד. אבל בכל מגו דעלמא אין נ"מ בזה. וכעין זה כ' האחרונים גבי כל מקום שהאמינה תורה ע"א ה"ה כשנים דקיי"ל דוקא כשבא תחלה לב"ד. דהיינו דווקא כגון במת בעלי דצריך היתר ב"ד דוקא אבל בשאר מילי אין נ"מ בזה ע"ש. וה"נ דכוותה ולפ"ז ודאי נכון כדברי הסמ"ע דבלא היה לו עדים שהוא שלו. זה ה"ה כשאר מגו בעלמא דמהני ודאי אפי' חוץ לב"ד. ותמהני על הנתיבות שהסכים כאן להש"ך וסותר ד"ע. ומש"כ הש"ך דבתשו' הרא"ש לא היה אלא ע"א פשוט דבזה ה"ה כשנים משום משואיל"מ וכ"כ בקצוה"ח:

שם ויתרה בו שלא יחזירוהו אלא בפני פלוני ופלוני כו' לכאור' משמע מדברי הרב בסע"ב סעי"ח דבכה"ג אי"נ כלל לומר החזרתי כיון דטען טענה דאינה ראוי' להחזיר לפ"ד. אבל א"ש לפמש"כ בסקכ"ו דהיכא דאומר נודעתי דאי"נ. והחזרתי לו נאמן. ומשום טענה זו צריך שיתרה בו. וע' באחרונים דאכתי איכא מגו דנאנסו דנאמן לפי שי' המחבר בס"ב ומש"כ דהוה ככופר בפקדון דנעשה עליו גזלן צ"ע דלכאו' כמו דאינו מוחזק כפרן בכופר לפני עדים כמבו' בר"ס ע"ט ה"נ אינו נעשה גזלן בכופר לפני עדים. וכן משמע לשון הפו' לקמן סרצ"ד וצריך לדחוק כמש"כ הש"ך בסקכ"ה סקכ"א בישוב קושי' מהרא"ש דאיירי בגוונא דאינו יכול לומר נאנסו כגון במקום רואים ע"ש. ובזה נדחה ראי' הש"ך סק"ב מהראבי"ה עיין שם:

ס"ה דברים העשוין להשאיל ולהשכיר ויש למערער עדים שהיה שלו וראו בידו אי"נ לומר לקוח הוא בידי כו'. בש"ך סע"ב סקצ"א כ' דאם טען תיכף כשראו בידו דהוא לקוח נאמן ולא משמע כן סתימת כל הפו'. וגם הוא תמוה מאוד לפענ"ד מהא דסו"פ המקבל דאפיק רבא מיתמי דברים העשוין להשאיל וראה ע"ש. ואי דבטען תיכף נאמן ודאי דביתמי הוה למחשב כטען תיכף דהא אנן טענינן להו ומיהו לפמש"כ הש"ך בסרצ"ז. ד"ה וכן נלע"ד דעת הרמב"ם כו' דדברים העשוין לו"ל אנן סהדי שלא לקח כו' י"ל דהיינו נמי דלא טענינן ליתמי דהוה ל"ש כלל. וכעין שכ' הפו' גבי יש עדים שבא ליד האב בפקדון. אמנם לפי הסכמתו גופי' שם דלעולם טוענין להם מה שהי' האב נאמן ודאי קשה. ובאמת משמעות כל הפו' דבלא ראה דהאב היה נאמן אפי' בדברים העשוין לו"ל ה"נ ביתמי. וא"כ לשי' הו"ל למימר אפי' בראה וצע"ג ש"ך סקי"ג אלא ודאי המגיד ר"ל דכאן דמכר מה שהשאיל לו ה"ה גנב ואחזוקי אינשי בגנבי לא מחזקינן כו' והתו' תמה עליו דלמה הוה זה יותר אחזוקי בגנבי מטוען עליו שהוא כופר בפקדונו כשהוא בידו דלא מקרי איחזוקי בגנבי ונאמן בכ"מ ועוד דנסתר מסוגי' מפורשת דאומן דביוצא מיד אחר בעי דווקא בפני אמרת לו למוכרו אבל בל"ה ל"מ ול"א דהוה אחזוקי בגנבי שטוען שמכר פקדונו אף דאומן הוה כדברים העשוין להשאיל בכ"ד. ונראה להקל התמיה דלפי מסקנת הש"ס בב"מ דכופר בפקדון לא הוה חשוד אשבועה דאימור ספק מלוה ישינה יש לו עליו וממון ישנו בחזרה ושבועה אינה בחזרה וא"כ י"ל דהרמב"ם לשי' דס"ל דלפי האמת לא תחמוד גם בדמי. א"כ ודאי מספק אין לו למכור חפץ חבירו דדילמא יזכור שאינו חייב לו ולא יהי' יכול להחזיר המכירה. וא"כ א"א בחזרה ול"ד למעכב לעצמו דישנו בחזרה. וא"כ החילוק מבואר דזה שמעכב לעצמו דישנו בחזרה ודאי לא מיקרי אחזוקי בגנבי כיון דלא קרי לי' שם חשוד אבל למכור לאחר דא"א בחזרה וע"כ עושין אותו חשיד כנ"ל ודאי מיקרי אחזוקי בגנבי ולפ"ז היינו נמי דהרב והטור חולקין ע"ז דלפי שי' דס"ל דבאמת ל"ת לא הוה אלא בלא דמי וא"כ בכה"ג נמי לא הוה אחזוקי בגנבי. ומיושב נמי קושי' מאומן דהתם באומן אפי' בכובס מבואר בב"מ קי"ב דקונה בשבח כלי וא"כ ליכא ל"ת ולא הוה אחזוקי בגנבי אפי' בכה"ג שטען עליו שמכר פקדונו לאחר. וכ"ה בהדיא לקמן סי' שנ"ו דאומן שמכר ה"ה נקנה ללוקח מן הדין ע"ש. וא"כ אפי' לשי' הרמב"ם לא עדיף בזה מכל מעכב חפץ של חבירו. דבדברים העשוין להשאיל בעה"ב נאמן ודו"ק:

סי' קל"ד סמ"ע סק"ב דאם טוען השאלתי לאומן בדבר שאינו עשוי להשאיל ל"מ דהוה מגו להוציא ושי' הש"ך בסי' הקודם סקי"ג די"ל דדברים העשוין להשאיל לא הוה מגו להוציא דקיימא בחזקת מ"ק וה"ה באומן ויתבאר בסו"ס קל"ח:

ס"ד אבל כשטוען שהאומן א"ל אתה מכרת לו אי"נ. בסמ"ע פי' דווקא כשראו בידו אבל לא ראה דהאומן הי' נאמן גם לגבי לוקח ממנו מהני. ונראה דהיינו כשראוהו שהאומן מכרה לזה וכן בש"ס גבי ביוצאה ביד אחר מיירי בכה"ג. ומשו"ה אף שעכשיו לא ראו ביד הלוקח ונאמן בטענת ברי מ"מ בלא טענת ברי כיון שהיו עדים בשעה שמכרה לו האומן ולא הי' אז נאמן