חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קנו

לצבוע לו אדום וצבע שחור דהקשו דלהוי כיורד לתוך שדה חבירו ולא הוצרך לזה דאי מטעם יורד לתוך שדה חבירו כתב התוס' שם בבעיא דצבע קוף בחד תי' דאי אין שבח סימנים ע"ג צמר. לא הוה כיורד לשדה חבירו דלא חשיב הנאה ע"ש. וע"כ מה שהקשו גבי לצבוע לו אדום צ"ל ע"כ דכונתם דלפשוט דאין שבח דאי יש שבח הרי השביח וא"כ אכתי תלי בבעיא זו. אבל לענ"ד זה הוא ממש קושיית הש"ס שם ות"ל דאייקר ניהליה בדמי ע"ש דהיינו דאפילו אי אין שבח משלם לו הנגזל היוקר והיינו משום דגזלן נוטל לעולם מה שהשביח וכמבו' בהשס"ב ס"ח בהג"ה ע"ש ול"מ ליה הכא אלא בהוזלה וכבר אין רוח מהצביעה אלא דלענין לפטור עצמו מדמי הסימנים שגזל תליא אם יש שבח והרי הוא בעין פוטר עצמו משום הש"ל ואי לא לא אבל בשוה יותר פשיט דגזלן יש לו שבח וכ"ש בסימנים שלו. וא"כ אין כאן בעיא בסימנים שלו דאי אייקר בדמי יש לו. ואי הוזלה הרי שוב אין רווחא בדמי ובודאי אין לו כלום דהרי הפסיד לנפשיה ודו"ק הטיב:

סי' שס"ד ס"ה חטף ממנו זהובים בפני עד אחד והוא אומר שלי חטפתי ועשרים היו אע"פ שאין העד יודע כמה חטף ה"ז משלם העשרים. ע' באורי הגר"א ולענ"ד דסברת הרמב"מ דדוקא באין עדים שחטף סמכינן ע"פ ששנו היה אבל כל שיש עדים או ע"א [דכל שאינו נשבע להכחיש עדותו ה"ה חשוב כשנים] שוב דיינינן לה כאילו היא עדיין ברשות הראשון לגמרי ולא שייך בזה מגו. והיינו נמי הא דלעיל סקמ"ה ס"ו דיש עדים או ע"א על ב' שנים אע"פ שאין יודעין כמה אכל משלם מה שהודה אע"פ שהוא אומר שלקחה ודידיה אכיל ע"ש ול"מ ליה מגו שלא אכל כ"כ. והוא כמש"כ דכיון דזה לקח פירות חבירו לפני עדים דיינינן להו כאלו הם ברשות חבירו וע' באחרונים לעיל רס"צ ודו"ק:

ס"ז נכנס לביתו של חבירו שלא בפניו ונטל כלים כו' ואינו נשבע על השאר אפי' שבועת היסת. צ"ע קצת לפי שיטת הרב בסע"ה סי"ז בהיה שמעון בביתי ומצא תיבתו פרוצה דנשבע היסת דהוי רגלים לדבר. וכ"ש בנטל מקצת לפנינו דכי יש רגלים יותר מזה וע"ש ש"ך סקס"ג וע' תוס' שבועות (ל"ז) ד"ה אתי סהדי ודו"ק:

סשס"ה ס"א הגוזל אחד מה' וא"י כו' משלם לכ"א עש"ך סק"ב דהאריך דיכול לומר ק"ל כהרז"ה ודעמי' דהלכה כר"ט ועיקר יסודו דהא אמרינן טעמא דר"ע דקניס וא"כ אפשר דבקנסות לא קיי"ל כר"ע וכ' דזה כונת הנ"י דכתב דלא דיינינן דיני קנסות דהוא תמוה דקנס דרבנן דיינינן גם האידנא ע"ש [ובאמת ראיתי בש"מ ב"ב (צ"ד) גבי אם בא לנפות מנפה את כולה דהביא בהדיא בשם הר"י דאפילו קנס דרבנן אין דנין ע"ש וכ"כ הב"י ביו"ד סי' קנ"א בשם רי"ו שכ"כ בשם גאון ע"ש]. והנה לפמש"כ הסמ"ע בסשס"ז דמדינא אפי' לא נשבע צריך להוליך אלא משום תקה"ש. והרי בכל הסוגיא מבואר דאי צריך להוליך חייב לשלם לכ"א. וא"כ ע"כ הא דאמר דקניס היינו דקניס דלא עשו לו תקנה וא"כ אין כאן קנס לענין הדין ומדינא הוא לר"ע. וכונת הנ"י הוא בפשיטות כמבואר בש"מ ב"ק בשם הראב"ד דמפרש בדר"ע גופה דאינו מן הדין גמור לכופו אלא דלא יצא י"ש ע"ש. אבל מדברי הפוסקים נראה דהוא דין גמור וכן מוכרח לפי דברי הסמ"ע וע' משכ"ש וצ"ע. ויותר יש לתמוה דודאי אם נפסק להקל כאן בגזילה דמניח כ"ש דבפקדון לא נחמיר יותר וא"כ חולק על כל הפוסקים בסע"ו ובסרכ"ב ובס"ש. וצ"ע שלא הקדים הש"ך דבריו שם. ובאמת קשה לעקר כל ההלכות הקבועות האלו וצ"ע:

ומש"כ עוד דאפי' גרסינן אלא י"ל דמהך טעמא דאשר הוא לו יתננו ביום אשמתו הוא דהדר ביה לכאורה צריך להבין דמאי שייכא הא לתי' דבידע מאן גזלי' הוי כא"ל יהיה בידך:

ונראה דהיינו כיון דהוא משני השתא דאפילו לצי"ש לא מחייב הכא אע"ג דבהודה לא' מה' חייב בבא לצי"ש דהכא הוי כפקדון בעלמא. וא"כ מהאי קרא דאשר יהיה לו נמי לא שייך לחייבו אי לאו משום הך טעמא דאמר דכיון דצריך כפרה בעי דמטיא לידיה דוקא וע"נ שנתקשה בזה ע"ש:

ס"ב אמר לשנים גזלתי את אחד מכם מנה וא"י איזהו אינו נותן להם אלא מנה והם חולקין ביניהם עש"ך דהחלוקה הוא מדינא. כיון דליכא רמאי. ובקצוה"ח דקדק מדברי הרא"ש דכיון דאין החלוקה יכולה להיות אמת ל"מ ליכא רמאי והדין דיהא מונח. אם לא שנתרצו ע"ש. וסותר את עצמו ברס"י קל"ח דהעלם בשיטת הרא"ש להפוך ע"ש ועכ"פ כאן בשמא ושמא ודאי פשוט כדברי הש"ך והוא מבואר בהדיא לעיל סרנ"ג סכ"ט בשם התוספתא גבי חייב אני לטובי' וע"ש בש"ך ובביאור הגר"א:

שם אם בא לצי"ש חייב והש"ך חולק ודעתו להשוותו לפקדון דפטור בזה בלא תבעי ליה אפילו בא לצי"ש ע"ש. ולענ"ד כיון דבפקדון גופיה בהפקיד לו א' מנה וא' מאתים חייב בזה אפי' לא תבעי ליה דהו"ל למידק טובא עמש"כ בס"ש. וא"כ ודאי דגזלן הו"ל למידק טפי ובודאי חייב. ועוד דהא בפקדון בלא הו"ל למידוק כגון בכרך אחד פטור אפילו תבעי ליה והרי בגזל קיי"ל ברסקל"ט גבי ארבא דהאי אמר דידי והאי אמר דידי דאם בא אחד וחטפה חייב ליתן לשניהם אע"ג דלא שייך כלל הו"ל למידק. וע"כ דנגזל דעביד איסורא מחייבינן ליה בכ"ג ודו"ק:

סשס"ו ס"ב הרועים כו' לפיכך יעשה בהם צרכי רבים. פשוט דרועה הוי גזלן מפורסם וא"כ לא מחייב אלא בגזילה קיימת כמבואר בס"א וכן הוא בש"ס [ויש מש"כ דכאן דאין הנגזל לפנינו אין עליו התקנה דאין מקבלין וא"כ אפי' באין גזילה קיימת חייבין. וע"כ דזה ליתא דהרי בהדיא פריך בש"ס גבי משאין מכירין יעשה בהם צרכי ציבור ע"ש]. וע' בתוס' דהקשו גבי רועה מה שייך גזילה קיימת ע"ש מה שתי' ובשי' כ' בשם הרשב"א והרבה פוסקים דכ"ז דהבא מכח הגזילה קיים מיקרי גזילה קיימת. ומדברי התוס' משמע קצת דלא ס"ל סברא זו. ומ"מ בהוציאה אחר שרצה לעשות תשובה ודאי דגם לדברי התוס' חשיב זה כגזילה קיימת דאי ל"ה ודאי לא שייך ברועה דיעשה בגוף הגזילה צרכי רבים ע"ש. וע' לעיל סשס"א ס"ז גבי מת והוריש הגזילה לבניו דאם נתייאש ואין הגזילה קיימת פטורין. וצ"ע אם מכרו את הגזילה דהלוקח קונה ביאוש וש"ר. וא"כ לכאורה ודאי דזה ג"כ הוי כבר כאינה קיימת. אי נאמר בזה ג"כ דפטורין כמו באכלוה. או אפשר כדהכא דכ"ז דהבא מכחו קיים חייבין. שוב ראיתי דזה פשוט דחייבין דל"ג מיתומין שמכרו קרקעות אביהן והפקיעו מלוה ע"פ דכתב בהדיא הש"ך סי' ק"ז דחייבין במשתרשי להו. וה"נ כיון דמשתרשי משלו ודאי חייבין. ודוקא אכלו דלא מיקרי משתרשי כמש"כ בסת"ז ע"ש. וע' לעיל סשס"ג ס"ה דגזלן שהשכיר מטלטלין דגזילה חייב לשלם השכירות לנגזל ודו"ק:

סשס"ז ס"א הגוזל את חבירו כו' אינו חייב לרדוף אחריו עש"ך דכתב דהוא מן הדין. והנה לכאורה בגזלן שהוליך הוא הגזילה למרחוק ודאי דמן הדין מחויב להשיב למקום הנגזל. דהא מבואר לעיל בסרל"ב לענין נמצא מום במקח דאם לא הודיע למוכר שמוליכו למקום אחר חייב להחזירו למקום המוכר ע"ש וכ"ש גזלן. וכן מבואר לקמן סי' שפ"ו דזורק מטבע של חבירו לים דאם גזלו בידו ודאי צריך ליתן שכר בר אמוראה להוציא משם. וה"נ ודאי יש לחייבו להביאו למקום הנגזל ומ"ש לים או למקום רחוק אחר. וה"נ קיי"ל לקמן סוסת"ג דעל בעל הבור להוציא את הנבילה מהבור ע"ש. וא"כ לכאורה אפילו הלך הנגזל למרחוק אין לחלק בזה דאם לא היה גוזלו היה מוליכה עמו וכן משמע בש"ס דלא מחלקינן כלל בזה וצ"ע:

ש"ך סק"ו מפני שכבר נתייאשו מאחר שנשבע הוא לשון הרמב"ם כו' משמע דסובר דלהרמב"ם אפילו בנשבע סגי כשיודיענו ול"נ דהא כתב חייב לרדוף אחריו אלא נראה שר"ל דאע"פ שמודיעו אינו בא לתובעו שחושב מאחר שכבר נשבע ודאי לא יחזיר אע"פ שמודיע. ולענ"ד אכתי לא הועיל דעכ"פ כשמוציאו מידו לנאמן או לב"ד ומודיעו ודאי סגי לפ"ז מן הדין ואכתי למה צריך לרדוף אחריו. ע"כ נראה דלרדוף אחריו היינו שצריך לטרוח להודיעו וכשמודיעו ודאי סגי וכ"כ התוס' שם דבפניו ודאי מהני [וה"נ ודאי כשמודיעו וא"ל שיהיה בידו ואינו תובעו להחזירו לידו ודאי סגי. ומיהו כשהוא תובעו כ"כ בסמוך דמן הדין צריך דוקא להגיע לידו וכשנשבע ודאי אין בזה שום תקנה. וכוונת הרמב"ם דסגי בהודעה ויראה אם יתרצו הבעלים ואז סגי ליה בהכי. וא"כ זה הוי ממש כבפניו דכתב התוס' דפשי' דסגי] והש"ך מחלק בזה ע"ש ול"נ כלל. ולפ"ז בלא נשבע אפילו הודעה א"צ וכן משמע שם בהדיא בתוס' דכל שהודה בפני עדים מהני ומשמע בהדיא אפילו אינו נודע לנגזל ג"כ הוי כמאן דא"ל יהיה לי בידך ולא כמש"כ