חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קנה

כרחך דבכל הני דגזלן יכול לומר הש"ל גם מזיק פטור. וא"כ כ"ש שומר דלא גרע ממזיק. וכמש"כ התוס' בהדיא בגטין (מ"ב) גבי שבת בבהמה ע"ש וכ"כ המג"א בסתל"ט דגם שומר אומר הש"ל אפילו פשע ע"ש. שוב התבוננתי בדברי הרש"ל עצמו ויש לפרש דבריו ג"כ דלענין יוצא לסקול בלבד קאמר דהוה היזק ניכר וכן משמע בדבריו בסופ"ד ע"ש. ול"י איך הבין הש"ך דבכל א"ה אין אומרין וצ"ע:

ולפ"ז נראה דפירות שהרקיבו מקצתם ג"כ יכול אפי' שומר לומר הש"ל כגזלן. דהרי גזלן ומזיק שוין כמבואר בגטין (נ"ג). ושומר ומזיק שוין כמבואר בתוס' גטין (מ"ב) הנ"ל. אבל התוס' בב"ק ריש הכונס כתבו דבשומר א"י לומר הש"ל בהרקיבו מקצתם וכן מורה דברי' בגטין (נ"ג) שם. אבל הוא קשה מאוד לפי הסוגיא שם. דמשמע דטעמא דכל הני דמתני' דהגוזל הכא משום שאינו ניכר. וגם מזיק פטור וא"כ כ"ש שומר. ושוב מצאתי בש"מ בשם הרמ"ה ז"ל דכתב אהך מתני' דהגוזל דכל הנהו ה"ה בשומר דיכול לומר הש"ל ולא חלקו כלל. והנה לענין שומר היה נראה דאפי' נאנסה אח"כ פטור דדוקא בגזלן דבעי למעבד השבה וכיון דנאנסה ולא מצי עביד השבה מחייב. אבל בשומר כיון דלא נתחייב בשעת מעשה כי נאנסה אח"כ למרה נאנסה וליכא עליו חיובא. אבל ע"כ זה ליתא כדמוכח בהדיא בריש מרובה גבי שור הנסקל וטבחו דמוקי ליה בנג"ד בבית שומר. וסבר לה כר"י וכר"ש ע"ש. וש"מ דבליתא גם שומר לא מצי אמר הש"ל. שוב מצאתי כן בש"מ ב"ק ד"ו ע"ש אמנם לא נתבאר טעמו של דבר ונראה דהטעם הוא כמש"כ הסמ"ע לעיל הש"מ דפסק דנכחש הבשר מאיליה פטור ובארו משום דא"ל הש"ל ופסקו דכשמתה אח"כ משלם כשוי' דמעיקרא קודם שנכחשה. ובאר הסמ"ע משום דחשבינן התחלתו המתה מתחלת ההכחשה ע"ש. והכי נמי חשבינן לה כאבודה כבר מתחלת הפשיעה. דחיוב שומרין מהתחלת פשיעת האונס כמבו' בש"ך סשמ"ב סק"ב ודו"ק הטיב:

שם או בהמה והיתה יוצאת לסקל אומר לו הש"ל. נראה דל"ש כאן מתהני מאסורי הנאה כיון דע"כ רמיא עליה מצות השבה. וכ"ז שאפשר. המצוה הוא על הגזילה עצמה וא"כ אפילו למ"ד מצות להנות נתנו וכן אע"ג דמטיא ליה הנאת ממון גמור. מ"מ לא שייך כאן כ"ז. כיון דחיוב המצוה על זה גופיה דוקא וכמו עיקר מצות סקילה ומצות שריפת נותר, דלא שייך הנאה כיון דמצותה בכך. ועוד נראה דהכא כ"ז שהיא בעינה דמרא היא ואין עליו חיוב אחר כלל. וזה קרוב יותר לגבי שומר ואכמ"ל:

ס"ג הגוזל בהמה ונשא עליו משא כו' אינו חייב לשלם כלום הואיל ולא הכחישה כו' עסמ"ע דאם הכחישה אפי' כחש דהדר דגזלן יכול לומר הש"ל. מ"מ כאן צריך לשלם על הנאתו. וכתב דדמי לחצר דלא עבידא לאגרא אם השחיר הכתלים חייב לשלם על כל ההנאה. והתם נמי אפשר ללבנו ע"ש. וצ"ל דס"ל דלא שייך לחלק בזה בין קרקע למטלטלין כיון דהתם נמי על ההנאה לא מחייב אם לא בחסרון. והרי חסרון דשיחור הכתלים לא הו"ל ג"כ להתחייב דהדר. ואפילו במטלטלים יכול לומר הש"ל כ"ש קרקע. וע"כ דההנאה והחסרון מחזיקים זא"ז וחייב אף דאין החסרון מחייבו בעצמו. וה"נ אפי' במטלטלים אף דאינו חייב על השימוש מ"מ אם יש חסרון אפי' החוזר יש לחייבו. ומ"מ ע"כ זה ליתא דהא מבואר בס"ה גבי תוקף ספינתו של חבירו דאפי' איכא פחת גמור בנחית אדעתא דגזילה אינו משלם אלא הפחת ולא השכר. וע"כ דבמטלטלים דנגזלים לא שייך לצרף החסרון לההנאה דאין ההנאה משל חבירו כלל אלא משלו. וא"כ כ"ש כאן בכחש דהדר דפטור לגמרי ודו"ק:

ס"ה ואם ירד בתורת גזל נותן הפחת. אבל משכר פטור דברשותו היא. ונראה דבשוגג אע"ג דודאי הוה נמי ברשותו מ"מ מחייב לשלם השכר. וראיה ברורה מהא דב"ק גבי דר בחצר חבירו שלא מדעתו דאייתי ראיה לחייב מהא דנטל קורה של הקדש מעל אם דר תחתיו ש"פ. ולכאורה הא אפי' נימא דחייב. מ"מ במטלטלין ודאי פטור אפי' חסרי' וכהא דהכא. וע"כ דהתם כיון דהוא שוגג גם במטלטלין יש לחייב. ולפ"ז משמע דדמי בזה לגמרי לקרקע דחייב אפי' לא קיימא לאגרא היכא דאיכא חסרון כ"ש. כמו דמדמה ליה שם לקרקע למ"ד דחייב אפי' לא קיימא לאגרא. ה"נ גם לדידן דס"ל לחייב בזה בחסרון כ"ש. דבאמת זה הוה כקרקע ממש כי דבזה אינן נגזלין וע' מש"כ בזה בסת"ז, והא דמבואר כאן דבלא קיימא לאגרא אפי' ירד בתורת אגרא ולא לשם גזילה אינו נוטל אלא הפחת מבואר בטור משום דבזה גם לאגרא הוה גזלן ע"ש:

ס"ו בהג"ה אע"פ שהוציא את הבעה"ב בע"כ. לא זכיתי להבין מאי נ"מ אי קיימא לאגרא או קיימא לדור בו בעצמו. סוף סוף זהו פירותיה שחייב הגזלן לשלם. ומאי שנא מהא דעבד בס"ד דבטלו ממלאכה אחרת חייב לשלם. ובמרדכי ותוס' לא פטרו בזה אלא בלא עביד למיגר וגם בקיימא לאגרא ס"ל דפטור בזה. אבל לדידן דאפילו בלא עביד למיגר חשבינן בזה כאוכל חסרונו לכאורה זה שהיה דר בו הוה כקיימא לאגרא. וכ"ש בסעיף זה דקאי בעביד למיגר. עוד קשה לי בזה מט"א דהנה הרשב"א כתב אהא דמסיק שם בסוגיא דפטור משום שאיה יוכת שער. או משום דביתא מיתבא יתיב ואמר א"ב דקמשתמש בתיבנא וציבי ע"ש דאע"ג דבכל הסוגיא מעיקרא פטר שם בסתמא משום שלא חסרו היינו נמי משום הני טעמי דבאמת בית ודאי לעולם נחסר מעט מהשימוש אלא דמשום הני טעמי לא חשיב החסרון ע"ש. וא"כ לכאורה זה שהיה דר בהבית בעצמו לכאורה ודאי לא שייך לומר גביה דמהני ליה בהא דיתיב כיון דהיה רצונו ליישבו בעצמו ואינו חפץ בתקונו של זה וא"כ ודאי יש לחשוב בזה שחסרו בחסרון השימוש וכ"מ שיש חסרון קיי"ל דחייב בכולו. [ואף דהרא"ש כתב דל"ד כלל הני טעמי ודאי צ"ע כיון דבהדיא אמר בש"ס א"כ וגם הרי"ף הביאם לפסק הלכה]. ודוחק לומר דמ"מ כיון דעכשיו הוציאו ולא מייתב בלא דירתו של זה אכתי שייך ביה הני טעמא והא דאמר דא"ב דמשתמש בציבי היינו דגם עכשיו משתמש גם הבעה"ב בציבי דל"נ. ומיהו באמת כל הפוסקים לא הביאו דברי הרשב"א אלו אף דעכ"פ ודאי איכא נ"מ בזה דכשדר עם הבעל הבית בעצמו ודאי חייב לשי' לתרויי' טעמי. ולולי ד"ק היה נראה הא דאיצטריך להני טעמא היינו דמשום הני טעמי חשיב. כדר ברצונו ממש. ונ"מ דפטור אפילו איכא חסרון כל שכן דבזה קיימא לן לחייבו בכולו. אבל בכה"ג אינו צריך לשלם אלא החסרון כדר ברשותו. ומה שחייבו בס"ז בחסרון כ"ש אינו אלא בנודע שאינו ברצון הבעלים אבל בסתמא חשיב כברצון. וכן נראה לענ"ד בס"י בהג"ה בישראל שברח כו' דודאי אין לחייבו אפי' בחסרון כ"ש דודאי ניחא ליה בזה שלא ידורו עו"ג דדרכם לקלקל כמבואר בסרל"ב ס"ה. והוה כעין תמרי דזיקי בסר"ס. וכיון דהוה ברצון ודאי אין לחייבו בחסרון כ"ש וצ"ע בכ"ז:

ס"ז בהג"ה וי"ח ע' ביאורי הגר"א. ולפמש"כ התוס' בשלהי ב"מ דיושב בעלי' לק"מ ע"ש:

ס"י ואפילו שכרו מראובן בפחות צריך ליתן לשמעון כל השכר כתב הנתיבות דלא הוה כהניח להם אביהם פרה שאולה וטבחוה. והרי גם כאן לא ירד אלא ע"ד לפחות דהכא יש לו אחריות מהמשכיר וישלם לו כל מה שהיה שוה ע"ש. וכבר בארנו בסרכ"ה דלא נראה כן לדינא בנמצאת גזילה דהוא מ"ט ע"ש אבל לענ"ד כבר בארו התו' ר"פ המניח. דהא דאין משלמין כולה בטבחוה הוא לפי שהוא אונס גדול דגם אדם המזיק פטור ובארו דדוקא באונס גדול כזה שהוא כעין גניבה. אבל אונס כעין אבידה אדם המזיק חייב ע"ש. וא"כ ודאי דאין לדמית הא דהכא לטבחוה דשם. דהתם דבאמת אינו גזלן. אלא דמה"מ אנסי' באונס כזה פטורים. אבל ודאי שיש לאדם לחקור על מה שלוקח אם אינו גזולה. וכן אם יאכל אדם בשר בחזקת שהוא שלו ונמצא של חבירו ודאי לא יפטור. וראיה ברורה מסנהדרין (נ"א) בת כהן שנשאת לישראל שאכלה את התרומה משלמת את הקרן. ואינה משלמת את החומש ומדאיצטרך לאשמיעינן דאינה חייבת בחומש ע"כ איירי בשוגגת ואפ"ה תני משלמת את הקרן ומשמע כל הקרן. [ועוד דעל ההנאה יש לפקפק לכאורה דקיי"ל דאכילת איסור לא מקרי הנאה. ומיהו לזה י"ל דכאן דאינה חייבת בכפרה על שגגתה לא מקרי אכילת איסור וצ"ע]. ועכ"פ זה ברור דמשמע דחייבת כל הקרן. ולא פטרינן לה בזה משום אונם שהיתה סבורה שהוא חילין שלה. וה"נ לא פטרינן במה שסבור שהוא של הנותן ודו"ק:

סי"א ומי שהיה לו צמר וסימנים שרויין ובא אחד וצבע הצמר ע' ש"ך סקי"ד דאם צבע בסימנים שלו פשוט דחייב, לתן לו כיורד לתוך שדה של חברו והביא ראיה מדברי התוס' גבי