חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קנד

להשתדל ולהשיב את הגזילה עצמה. א"כ משמע לכ' דה"נ כשא"א להוציאה מחויב לשלם את השבח. ולענין הלוקח הנה אם היה התקנה דהלוקח קונה את השבח מן הדין לגמרי ודאי היה דבריו נכונים וא"צ ראיה על זה. אבל לענ"ד כיון דגם בהושבחה ביד הגזלן דודאי לא שייך שיקנה את השבח. מצינו דתקנו דיש לו שבח והנגזל חוזר ונוטל מן הגזלן. א"כ מנין לנו שעשו תקנה כלל להפסיד את הנגזל. כיון דמן הדין ודאי דלמרה אשבח. והרי גוף השבח בודאי חוזר לו. א"כ אין לנו לבדות תקנה מלבנו להפסיד את הנגזל. ויפה כתב הסמ"ע דאין בו טעם ודו"ק:

ס"ו מכרה העכו"ם כו' הואיל והגזלן ישראל וזה שבידו ישראל קנה. היינו מספק. וצ"ל דאע"ג דהוי ספק בתקנה נ"א דמוקמינן אדינא. כמש"כ המגיד בכ"ד דבכה"ג מודה הרמב"ם דל"מ תפיסה מספק. דש"ה דהוא מוחזק מעיקרא. וכן מוכח מדברי הרא"ש בפרק המקבל גבי דדב"מ דכתב דהמצרן צריך להביא ראיה דלכ"ע מוזיל ומזבין דהלוקח קנה הקרקע כדין ובחזקתו היא ע"ש משמע דוקא משום דהיא בחזקת הלוקח הא היה בחזקת המצרן אע"ג דהוי ספק בתקנה לא מפקינן ועסק"ג לענין שומא הדרא ודו"ק:

ס"ח גזל פרה מעוברת וילדה רחל טעונה וגזזה משלם דמי פרה העומדת לילוד ודמי רחל כו' ובסמ"ע דאינו משלם כשויה בשעת גמר עיבור אלא כמו שגזלה. והוא מהרא"ש ובאר בעצמו דלשון המשנ' לא משמע כן אלא שכתב דע"כ צ"ל כן גבי לידה דהוה כאיתבר ממילא דמשלם כשוי' דמעיקרא. וע"כ דגם גזיזה אף דהוה בידים נמי נימא הכי. וכתב דאע"ג דגבי תברה משלם כשעת השבירה התם איבדה מן העולם ואותה שעה נעשה גזלן אבל הכא הגזילה בעולם אלא שנשתנית וקנאה כו'. ולא זכיתי להבין עומק דעתו הקדושה בזה. דכיון שהוא משנה וקונה אותה ודאי דהוא נעשה אז גזלן עלי' והכי אמרינן בהדיא בדס"ח גבי גנב דטבח ומכר משלם דו"ה לפי שנשתרש בחטא ע"ש. והיש"ש כתב דכך הוא הדין דכל שקונה בשנוי משלם כשעת הגזילה. והוא תמוה יותר דכי תברה אינו שנוי הא בהדיא אמרו דאין שמין לגזלן דקנה את השברים בשינוי והוא פשוט. ובאמת מצאתי בש"מ בשם הרשב"א והראב"ד דכתב בהדיא דצריך לשלם כשויה של שעת הלידה והגזיזה ע"ש. ומה שדקדק הרא"ש דלידה הוה כאיתבר ממילא. לענ"ד הוא פשוט דכל שקונה בשנוי ודאי דאותה שעה נעשה עלי' גזלן ובודאי חייב כל שוי' אז אבל כי אתבר בשעת השנוי שהוא השבירה אין לה דמים. וע"כ אין מחייבין אותו אלא אדמעיקרא ודו"ק:

סמ"ע סקי"ז ונראה דאפילו אם אין בו שנוי כגון גזלה טעונה ונשתהה בידו ונתרבה אפי' הוציאו מידו טעונה משלם השבח כו' וכבר כתב הש"ך בסשנ"ד סק"ד דבלא יאוש א"א לומר כן וע' משכ"ש דגם ביאוש אינו אלא לשי' הרמב"ם:

סי' שס"ג ש"ך סק"ג לענין יאוש בעבדים כתב דסוגיא דגטין (ל"ז) היינו בחזקת מלחמה. וקשה להבין דחזקת מלחמה משמע דהוא גופיה קנין וא"צ יאוש. וכן משמע בדל"ט שם דנתייאשתי מפלוני עבדי יצא לחירות משמע דהיאוש לחוד מועיל אפילו בלא מלחמה כלל וכן כתב התוס' בב"ב (מ"ד) דמשמע משם דיאוש מועיל בעבדים. וכן מוכח יותר בדבריהם ביבמות (מ"ה) דהקשו אהא דכל דאתינא מבית הורדוס עבדא הוא. דהא מסתמא נתייאשו הבעלים ממנו ע"ש משמע דיאוש לחוד מועיל ודו"ק:

ס"א בהג"ה וי"א דאפי' פסלתו מלכות אומר לו הש"ל ע' רא"ש שפסק כן משום דרבה ס"ל הכי מדאמר דהשף מטבע של חברו פטור דהוי היזק שאינו נכר כ"ש פסלתו מלכות ע"ש. ולולי ד"ק קשה מאד לענ"ד לומר דשף הוי כפסלתו מלכות דהא על פסלתו מלכות פריך מיין והחמיץ דא"י לומר הש"ל ומשני התם נשתנה טעמו וריחו הכא לא נשתנה וא"כ בשף דחסר הצורה ודאי נשתנה. שוב ראיתי בש"מ שהרשב"א הקשה על הא דשף מזוזי ועבדינהו נסכא דקיי"ל דהוי שנוי ותי' דאע"ג דגבי גזלן הוי שנוי הכא לא חסריה [ולפ"ז ודאי נדחה ראית הרא"ש משף כיון דשף גבי גזלן ודאי הוי שנוי] אבל התוס' בגטין (נ"ג) כתב גבי הא דפריך למ"ד היזק שא"נ שמיה היזק מגזל חמץ ועבר עליו הפסח אומר הש"ל. דה"פ דכיון דשמיה היזק הוי שנוי וא"י לומר הש"ל ע"ש. וא"כ נראה בהדיא דה"ה להיפוך דכיון דהוי שנוי ודאי הוא ניכר ומאי שייך שנוי בדבר שא"נ. עוד הביא הש"מ שם שהקשה הראב"ד דאפילו הוי השא"נ למה גרע מהמטמא והמדמע והמנסך דקיי"ל דבמזיד חייב ע"ש. ע"כ היה נראה דהא דפטר רבה בשף מטבע של חברו ה"ט דצורת המטבע נראה ברור דאין זה גופו ממון ואינו יוצא אלא בשביל המלך ולא עדיף משטרות דס"ל לרבה שם דשורף שטרותיו של חבירו פטור דניירא בעלמא הוא וה"נ בבטל צורת המטבע אינו אלא גרמי וה"נ אמרינן בריש הזהב דאין מטבע נקנה בחליפין דדעתא אצורתא ועבידא דבטלא ע"ש. והנה אמר התם דהנ"מ דמחיי' בקורנסא אבל שייפא בשופינא חסורי חסריה וע"ש בתוס' דהיינו דכיון דנתחייב על מה שחסר שוב חייב על כל הנזק. וא"כ גבי גזלן דהוא ודאי מתחייב על כולה שוב ודאי מתחייב על כל הנזק. ומש"ה גבי נסדק וכן בשף א"י לומר הש"ל. ובודאי דגבי גזלן אין לחלק בין עשה בעצמו או נעשה ממילא דהכל ברשותו נעשה וחייב באונסין אלא שצ"ע קצת דגבי השא"נ אף דכבר עשו שם תקנה לחייב במזיק מדרבנן מ"מ הגזלן יכול לומר הש"ל. והיה אפ"ל דדוקא בעשה בעצמו אמרינן סברא זו מדנתחייב על החסרון חייב בכל הנזק וכה"ג כתב התוס' בגטין שם גבי מנסך דאע"ג דיין ונתנסך א"ל הש"ל מ"מ אם נסכו בעצמו אף דאין לחייבו על שעת הנסוך דק"ל בדר"מ אפ"ה כיון דבא ע"י מעשי' א"י לומר הש"ל. ומכל מקום יש לומר דאע"ג דלרבה ע"כ דהשא"נ חמיר דבגרמי אינו מחייב כלל אפילו משום תקנה הרי לדידן ודאי גרמי חמור ואין לדמות זה לזה וצ"ע]. ומיהו צריך עיון לפ"ז הא דמקשה שם ארבה מהא דהכהו על עינו דמאי שייכא לגרמי. אבל באמת לפ"מ דפי' דהוא השא"נ לענ"ד קשה יותר דלמה פריך על רבה ול"ק ליה אמתני' דגטין דהמטמא למ"ד שם משום דל"ש היזק דמ"ש מטמא מאינו רואה. וגם מה דקרי לי' שם א"נ כבר הקשו התוס' דהא בעי מום שבגלוי ומה שתי' דניכר דאינו רואה א"כ ודאי קשה למה קרי א"נ. אבל לענ"ד משמע דס"ל לרבא שם בפטור דכנגד עינו שם דכל שאינו נעשה פגם בגוף העין לא הוי אלא גרמי [ולא כסוגיא דהחובל דמפרש משום אומד או איהו דאבעית אנפשיה ע"ש. וע"כ צ"ל גם לפי שי' כל המפרשים ודו"ק] ואפ"ה בעל עינו כיון דעשה מעשה בגופו אפי' גרמי חייב וה"נ יש לחייב גבי שף כיון דעושה מעשה בגוף הממון ול"ד לשורף שטר דאין שם אלא גרמי אבל כאן יש מעשה בגוף הממון וכן נוטה פרש"י ע"ש. אלא שלא מצאתי לי עזר בפי' כ"ז בדברי הראשונים וגם הרב כתב בהדיא לקמן סשפ"ו דבשף מטבע של חבירו פטור גם לדידן אע"ג דבשורף שטרותי' של חברו קיי"ל דחייב משום גרמי ע"ש וה' יאיר עיני להבין עומק דעתם הגדולה:

שם חמץ ועבר עליו הפסח ע' קצוה"ח בשם הח"י דבתוך הפסח דהכל מצוין עליו לשורפו כשרוף דמי ואינו יכול לומר הש"ל וכדאמרינן גבי גזל חמץ ובא אחר ושרפו במועד ד"ה פטור דהכל מצוין עליו לשורפו ול"נ דהא ע"כ צריך לומר דהתם הטעם משום דקיים מצות ביעור. ומשום קיום המצוה פטור. דהא מבואר בסוגיא דפסחים (ל"א) גבי אוכל חמץ של תרומה דלמ"ד דמותר בהנאה יש לו דמים וחייב. וה"נ נימא למ"ד דבר הגורם לממון כממון דמי לענין גזלן. וע"כ צריך לומר דהכא הפטור משום שקיים המצוה. ובפסחים שם דאכל בשוגג ולא קוים המצוה שפיר הוה בר דמים. וא"כ לא שייך זה כלל כאן לגבי' הגזלן ושפיר יכול לומר הש"ל. אלא דמטעם אחר יש לדין בזה. דנראה דחמץ אינה כמו תרומה ונטמאת דאין הטומאה ניכר על הפירות. דודאי החימוץ ניכר כגון חטים שצמחו. דודאי נתחמצו כמבואר באו"ח אלא דלאחר הפסח אינו ניכר שעבר עליו הפסח. אבל בפס' גופי' לא גרע ממטבע ופסלתו מלכות לר"י דא"י לומר הש"ל ודו"ק:

ש"ך סק"ז הביא דברי הרש"ל פרק הגוזל דשומר א"י לומר הש"ל. ועיקר יסודו דס"ל לפסוק כרבנן דר"י דאתפסתי' לתוראי ואף דס"מ בהגוזל דגזלן יכול לומר הש"ל. ס"ל דבגזלן לא שייך הך סברא, ומתני' אתיא ככ"ע. וא"כ בשומר א"י לומר ע"ש. ול"י כלל דהא טעמא דרבנן אינו אלא משום דס"ל אין גומרין דינו של שור אלא בפניו ואתפסתי' לתוראי וע"ש בתוס' אבל אי הוה גומרין שלא בפניו לא הוה חשיב היזק אע"ג דהוא הביאו לזה שיגמר דינו. וא"כ בכל איסורי הנאה. שפיר יכול לומר הש"ל לכ"ע אף בשומר כמו לר"י בשור שנג"ד. ומשום דגם שלא בפניו היה גומרין. וכן מתבאר מסוגיא דגטין (נ"ג) דאי היזק שאינו ניכר שמיה היזק וחייב מזיק גם בגזלן א"י לומר הש"ל ע"ש. ועל