חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קנג

ר"ז ור"פ. דהנה הרא"ש כתב דבבא דנתעברה אצלו לר"ז אשמעינן דדוקא ילדה. ולר"פ קמ"ל דהעיבור נמי הוה שנוי וה"ה אפילו לא ילדה אלא איידי דתני רישא ילדה תני נמי סיפא ילדה. ולכאורה הוא תמוה דעיקר הרבותא אפילו לא ילדה ותני ילדה. אלא דבסברא זו גופה פליגי דר"ז סבר דאע"ג דהעיבור לא הוה שנוי כי ילדה אח"כ הוה שנוי וא"כ מתני' דוקא ילדה. אבל ר"פ ס"ל דאי לא הוה העיבור שנוי גם הלידה ודאי לא הוה שנוי וכיון דתנן בילדה דקונה שפיר ידעינן ע"כ דאפי' לא ילדה. ושפיר מצי למתני איידי דרישא ע"ש היטב כי הוא נכון לכאורה. אבל מ"מ קשה לומר כן אפילו לר"ז אף דלא קיי"ל כוותיה בהא דמה טעם יש בדבר. אבל עיקר הדברים יש ללמוד מדברי הראשונים דודאי כי נתעברה וילדה זה הוא השנוי דהשתא תרי גופי ומעיקרא חד גופא. וכמש"א גבי בת כהן בס"פ יש מותרות. ואף דבלא ילדה אמרינן דהוה שנוי דהדר. היינו דכ"ז שהוא ע"ג הפרה הוא בטל להפרה והפרה גופא הדרא. אבל כי ילדה כבר הרי השנוי לפנינו. אבל כאן הרי הנסכא עצמה כדמעיקרא ודו"ק:

ס"ו בהג"ה ואינו נקרא שנוי אלא א"כ נשתנה שם הגזילה. בקצוה"ח הקשה מדברי התוס' גטין (נ"ג) דכתב גבי גזל חמץ ועבר עליו הפסח דאי היזק שאינו ניכר שמיה היזק א"כ הוה שנוי וקנאה הגזלן בשנוי והרי לא נשתנה שמו. ובאמת עיקר הפשיטות שלו דלא חשיב נשתנה שמו ל"י כלל. דהרי גבי נחלקה התיומת תלי בש"ס דאי הוא פסול הוה שנוי וכ' דזה הוה נשתנה שמו דמקרי לולב פסול. וה"נ נקרא חמץ איסור וז"ב. אבל גם בל"ה כבר כתבתי בסוסש"ז בביאור קושי' דהקשו שם לדמותו להוכחשה דגזלן פטור. דודאי לא ס"ד לפטור גזלן מהיזק ניכר אף דאינו שנוי הקונה כגון דיקלא ואפסקיה דמבואר בס"ח דלא הוה שנוי ודאי אין סברא שיהיה הגזלן פטור אפילו בנעשה אצלו ממילא וכן מוכח מדברי הה"מ שהבאתי בסוסשנ"ד ע"ש. וכן נראה להוכיח מהא דפשיט בר"פ הגוזל קמא מהא דא"ש אין שמין לגזלן אלמא שנוי קונה. משמע דהא אי הוה אמר שמין הוה א"ש אף אי שנוי אינו קונה. הרי דמ"מ ודאי חייב על הזיקו ולא חילק כלל בין נעשה ממילא או עביד בידים. הרי אף דאינו קונה מ"מ חייב כי נשתנה. וה"נ כל היזק ניכר אף שאינו שנוי. ולא אמרו בש"ם דלמ"ד שנוי אינו קונה אומר הש"ל אלא בהוכחשה דהוה אינו ניכר וזהו שהוקשה להם דחזינן דבגזלן קיל באינו ניכר. וא"כ אין כונתם בתי' אלא דלמ"ד היזק שאינו ניכר שמיה היזק. א"כ הוה כמו היזק ניכר ואין להקל בזה כלל ובאמת גם בהוכחשה לא א"ש מה שהקילו בגזלן להך מ"ד אלא דמותיב ממתני' דאלימא. וא"כ ל"ד כלל נקטו שנוי אלא דהוא היזק גמור ודו"ק:

סי' שס"א ס"ה לא הוי שנוי רשות אלא במכרו או נתנו ברצונו כו' עט"ז שהקשה מהא דהמציל מן הגייס ומן הליסטים כו'. ומגוף המשנה י"ל דהא לפי המסקנא שם דלרבי גנב כגזלן מתני' דהתם כרבי ורבי הא ס"ל בר"פ בהדיא דרשות יורש כרשות לוקח ואע"ג דהוי כרעא דאבוה וצ"ל דלא קפיד אלא לאתא לידו בהתירא. וא"כ ודאי אין לחלק אפי' נטלו בע"כ. אבל לדידן דקיי"ל כרבא דיורש לא הוי שנוי רשות ואע"ג דאתא לידו בהיתרא ובעי שנוי רשות גמור ה"נ אתא לידו ע"כ של גזלן ל"מ דלא הוי שנוי רשות גמור. ובזה יתיישב מה שנתקשו התוס' לעיל (דס"ז) סוד"ה א"ע. הא דבברייתא תני גבי מוכסין דמחזיר לבעלים הראשונים וחשיב לה יאוש כדי ולמה תנן במתני' דה"ה שלו ע"ש. ולפ"ז א"ש דכבר פיר"ת הא דחשיב לה יאוש כדי ול"ח ש"ר לפי דע"כ נותנים לו ע"ש. וכ"ז לדידן דקיי"ל כברייתא דר"א וכרבא דרשות יורש לאו כרשות לוקח דבעי ש"ר גמור. אבל מתני' דס"ל כרבי דאפילו רשות יורש חשיב ש"ר ולא קפיד אלא לאתי לידיה בהיתרא. פשוט דגם זה שנתנו לו בע"כ ל"ג ושפיר הוה ש"ר וזה נכון. אלא דקשה דהרי גם המחבר הביא דין זה דהמציל בריסשס"ח לדידן לדינא ע"ש:

ס"ו נתייאשו ובא אחר ואכלו פטור משמע אפילו אתא לידו דשני קודם יאוש פטור כשאכלו לאחר יאוש וכ"כ בהדיא התוס' בר"פ ד"ה גזל כו' ע"ש. ולכאורה ה"ה כשאכלו לאחר שנוי דנפק מרשות בעלים נמי פטור ושוב ראיתי בש"מ שכתב כן בפירוש. אבל לענ"ד א"א לומר כן כלל. דהא מבואר בר"פ א"נ דמכי לעסי' קניא ע"ש דזה גופה הוי שנוי וא"כ לעולם כבר נשתנה בשעת אכילה ונהי דבלעיסה גופה הזיקו וחייב מ"מ על מה שהיה שוה אחר הלעיסה זה לא היה לנו לחייבו וע"כ דאינו דומה יאוש לשנוי. והטעם מבואר דיאוש מבואר (בדס"ו) דבאינו רוצה לקנות לא קנה ע"ש ומשום דזה אינו אלא סלוק מרשות בעלים והגזלן קנה ממילא כשרוצה לקנות, אבל ע"כ אינו מתחייב בזה. ועל האכילה שאח"כ אין השני מתחייב אבל שנוי הוי קנין ע"כ וראיה מהא דאין שמין לגנב ולגזלן דקנה לה ע"כ וא"כ בשעת השנוי גופא כבר נקנה לזה שבידו ומההיא שעתא כבר אתחייב להנגזל בדמים. וכי אכלה אח"כ מדידיה קאכיל וברשותיה קאי וכן מבו' בפי' בס"ז דנשתנית ביד היורשין משלמים דמיו ולא שייך לפוטרו באכלו אחר שנוי וז"ב ופשוט. עוד נראה לכאורה דאפילו אחר יאוש דוקא כשיש לו להגזלן ממה לשלם. אבל כשאין לו או כגון ביורשי גזלן שמת ולא הניח נכסים. ל"ג ממזיק שעבודו חבירו דכיון דזה היה משועבד לו והזיקו קיי"ל דחייב. והא דפטרום בס"ז נראה דהיינו בכגון שסבורים של אביהם. דמבואר לעיל בסשמ"א דמטעם מזיק פטורים אלא דהי' חייבים בשביל שנהנו משל גזילה. בלאחר יאוש פטורים בזה. אבל בידעו שהוא של גזילה כיון דליכא נכסים אחרים ודאי חייבים בשביל מזיק שעבודו של חבירו וצ"ע וע' במש"כ בסשס"ו:

ס"ז אבל אם אכלוה כו' אם קודם יאוש אכלוה חייבין. עש"ס שם דאכלו קטנים פטורים דאכילת קטנים לית בה מששא דלא יהא אלא אזוקי אזיק וע"ש ברש"י ותוס'. וצריך לומר דאע"ג דקיי"ל לעיל סרל"ה סט"ו דהלוה לקטן בדבר שיש לו הנאה חייב לשלם זה דוקא בנותן לו לקטן ומשום כדי חייו דקטן וכמו בפעוטות דממכרן ממכר משום האי טעמא ובהלואה אפילו בפחות ע"ש סמ"ע. אבל כאן דלא נתן הוא להקטן כיון דמדינא ליכא עליו חיובא לא שייך האי תקנה ונכון. ויש להבין למה לא הביאו כל הפו' האי דינא ולא עוד אלא שכתבו תכף אח"ז דאין לחלק בזה בין קטנים לגדולים ולכאורה נראה לפרש גם על זה וצ"ע:

סמ"ע סקי"ג דמגו דאנו החזרנו לך הוי העזה טפי ממש"א דאנו יודעין שאבינו החזיר בש"ך השיג על זה מדברי התוס' והרא"ש. ובאמת בתוס' הם שני תי' וס"ל להסמ"ע דבתי' השני וכן הרא"ש שכתב כתי' השני ל"ל מגו דאנו החזרנו והרמב"ן שכתב מגו דאנו החזרנו הוא לשי' דמוקי לה באיכא עדים וראה בידם לאח"מ האב ולא ראו בידם עכשיו. משום דס"ל דבל"ה טוענין ליורשין. ומש"ה ע"כ איצטריך לאוקי בכה"ג דלא הוי לאבוהון שום טענה ונאמנים במגו של עצמן [ומ"מ אינו מובן לענ"ד דמ"מ כיון דאיכא השתא מגו ליתומים ואי הוה אבוהן קיים הוה מצי לטעון למה לא נטעון להו אנן לשי' וע' מש"כ בסי' קל"ד וצ"ע]. אבל הרא"ש דס"ל דלא טענינן ליורשין מלתא דל"ש. ואינו מוכרח לסברא זו. שפיר יש לדקדק מדבריו מדפי' באופן זה דליכא עדי גזילה ולא ניחא בתי' הראשון [וכמו שדקדק עליו הרש"ל הביאו הש"ך] ש"מ דס"ל דזה לאו מגו הוא. וא"כ מש"כ ועודה בידו. היינו אפילו אינו נודע אלא ע"פ וליכא עדי ראה. גבי היתומים ממילא הוה כאיכא עדים לגבי האב. כיון דבכאן ליכא מגו דאנו החזרנו לך. וכן משמע בהדיא פשטות לשון הרא"ש דזה פשיטא לו דאם יש עדי גזילה ודאי עודה בידו ע"ש היטב והא דל"מ בלא"ה למטען לקוח במגו דהחזיר אבוהן כיון דלא ראו עכשיו בידם. נראה שכבר הרגיש בזה בסקי"ב ופי' דהוא כמ"ד דגזלן צריך להחזיר בעדים ולא מהימני לטעון החזיר אבינו אלא במגו [ובזה א"ש כל הסוגיא אפי' באין גזילה קיימת כמשמעות הסוגיא וכולה סוגיא לענין החזיר אבינו גופה דל"מ אלא במגו וכן משמעות דברי הסמ"ע בהדיא]. ומ"מ לדינא משמע בהדיא לעיל סי' רנ"ה ובתוס' שם בסוגיא דאפי' ליכא אלא מגו דאנו פרענו הוי מגו ונאמנים שא"ל אביהם דנזכר שפרע ע"ש:

סי' שס"ב סמ"ע סק"ט שהרי לא נתייאש כו' ע"ש. ולכאו' יותר נכון לפרש דקאי אדסמוך ליה דמש"ה נוטל מהגזלן וכ"כ הה"מ ע' שם:

שם סק"י וכן אם השביח לוקח בע"ש כתב דבזה שהשביח לוקח אין הנגזל חוזר על הגזלן ול"י טעם לחלק וכתב הקצוה"ח דהטעם פשוט דכל הגזלנים משלמים כשעת הוצאה מהעולם וא"כ כשהושבחה ביד הגזלן ומכרה משלם כשוי' אז כשהוציאה מהנגזל. אבל כשנשבחה אח"כ. ודאי כשמכרה ליד מי שא"י להוציא מידו א"צ לשלם מה שישביח בידו ע"ש. ובאמת דין זה דמכרה למי שאינו יכול להוציא מידו לענ"ד אינו ברור דכיון דהגזילה בעין. ומצות השבה רמיא על הגזילה עצמה ובודאי דכל מה שאפשר מחויב