חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קנא

ס"ג ויש עדים שגנבו אע"פ שהחזיר למקומו חייב באחריות דעת הסמ"ע דדוקא כשנודע לעדים שגנב דאמרינן דמחמת עדים מירתת אבל כשלא ידעו בגניבתו והחזיר הרי עשה תשובה ולא כלתה שמירתו. ונלענ"ד סעד לדבריו מהא דתבעוהו שומר לגנב בעור סשנ"ב ס"ז. דמשמע דלשיטת הרמב"ם בעמד לשבע לשקר ולא הנחוהו קיי"ל דלא כלתה שמירתו. ונראה דכ"ש בעשה תשובה מעצמו. ומה שהקשה הש"ך דא"כ למה לא מוקי בב"מ מתני' דחבית דרישא בליכא עדים. לענ"ד לפ"מ דמסיק ר"פ שם דטלטלה קתני והיינו כשלא טלטלה מתחלה אלא להשתמש בה וקסבר שואל שלא מדעת גזלן ע"ש. א"כ כאן לא שייך שעשה תשובה שהרי מתחלה לא נטלה אלא להשתמש ולהחזירה וא"כ גם עכשיו הרי לא חזינן ששב ע"ז כלל. אלא עשה כמו שהיה דעתו תחלה. וא"כ לא נפיק מתורת גזלן. ול"ד לנטלה לגוזלה והשיבה. וגם ר"י י"ל דס"ל בהא כר"פ ודו"ק. שוב ראיתי בספר ד"מ שנתעורר בישוב הזה ע"ש:

סי' שנ"ו ס"ב בהג"ה וי"א דאף בגנב מפורסם עשו בו תקה"ש עש"ך דהקשה דהטור פוסק כאן כדיעה זו. ובסשס"ט פסק דגזלן מפורסם לא עשו בו תקה"ש. ולענ"ד משמע דגזלן מפורסם שבסשס"ט היינו כלשון גזלן מפורסם שתקנו שאין מקבלין ממנו כשעשה תשובה בסשס"ו דהיינו שעסקיו בכך ומוחזק בגזילה ע"ש. ובגזלן כזה מבואר שם בסשס"ט דאסור לקנות ממנו אם לא שנודע בודאי שיש לו מעוט משלו אבל סתמא לא ע' מש"כ בסשנ"ח. וא"כ כיון דעשה איסור במקחו ודאי לא נעשה לו תקנה. ולא עדיף מידע שהוא גזולה:

ש"ך סק"ז משום דבמקדש אחותו קיי"ל דהמעות מתנה כו' דמחלקים בין אחותו לנוכראה כו' ע"כ אם היה הגנב אחיו או אחותו הי' מתנה. ולולי שאיני כדאי היה נראה דהתם דוקא במקדש אחותו אמרינן הכי דהוה מתנה. דבקדושין עיקר המעות דרך מתנה אבל בעלמא לא מחלקינן בזה בין אחיו או לא. ותדע דאל"ה למ"ל לפלוגי בתרתי בהכיר בה שאינו שלו ובמקדש אחותו. הו"ל לפרושי בהכיר בה שאינו שלו בין באחיו ובין בנכרי. וכה"ג פירשו התוס' בכתובות (ע"ג) גבי הא דפריך שם בש"ס גבי פלוגתא דקדשה ע"ת וכנסה סתם דפריך הש"ס והא איפלגו בה חדא זימנא גבי קטנה שהגדילה כו' דאע"ג דהכא פליגי בראשון והכא בשני. הו"ל לפרושי בחדא דצריכה גט מראשון ולא משני ע"ש. וה"נ דכוותה. וע"כ דהך דמקדש אחותו דוקא בקדושין וצ"ע:

ס"ה בזמן שהלוקח עושה דין עם הגנב כו' הלוקח נשבע ונוטל כו' היינו בשיש על הגנב שבועה דאורייתא דמב"מ. אבל בהילך וכה"ג דליכא אלא שבועה דרבנן הגנב פטור ופשוט:

ס"ח נוטל הדמים ואח"כ מחזיר הגניבה בלשון רש"י שם ד"ה ור"י סבר כו' ומיהו אחר שיחזיר יתבע מעותיו וכן משמע בהדיא בדבריו שם ד"ה רפ"א ע"ש. ומ"מ לשון הש"ס שרי עבוטך משמע דצריך לשלם תחלה וצ"ע ס"י בהג"ה ישראל שקנה מן הגנב ומכרו לאחר ובא כותי והוציא כו' אם הגנב מפורסם צריך הראשון להחזיר לשני מעותיו עסמ"ע דלשיטת החולקין בס"ב בהג"ה גם כאן אינו מחזיר אלא כשידע שהוא גנוב עכ"ל וכ"כ רש"ל ביש"ש ע"ש. ובאמת לכאורה עיקר הדמיון של המהר"ם קשה לענ"ד דנהי דלוקח מגנב מפורסם לא עשו לו תקנה במה שאינו מגיע לו מן הדין. מ"מ מניין לנו שישלם לשני משלו כיון דטענת העו"ג לאו מידי הוא ואולי דסברתו דלקח מגנב מפורסם סופו שיתפס וה"ה דומה למוכר עבד ונמצא גונב נפשות דאמרינן בסרל"ג ס"ו בהג"ה דהוה מקח טעות דסופו לפול למלך. וה"נ סופו להודע והוה מ"ט גמור. וא"כ י"ל דהכא לגבי שני שהוא מדין מ"ט כ"ע מודו דהרי דין מ"ט הוא אפילו לא נודע לראשון וצ"ע:

סי' שנ"ז ס"א בעה"ב שאינו עשוי למכור כליו ויצא לו שם גניבה בעיר כו' או שהיה עשוי למכור והי' מכלים העשוים להשאיל ולהשכיר כו' עש"ך שהאריך וכתב דכל סימן זה מיירי אפי' בלא ראו. ולא זכיתי להבין דהא אפי' ביש עדים שכלי זה גנב ממנו ומכרו לזה כתב הש"ך בעצמו בסי' שנ"ו סק"ג דבלא ראו ביד הלוקח כיון דהגנב הי' נאמן לטעון חזרתי ולקחתי טוענין ללוקח ע"ש. וכ"ש כאן דלא נודע בברור שכלי זה הוא גנוב ולפי מש"כ הה"מ לקמן סוסשס"א בשיטת הרמב"ם דגזלן א"נ לטעון החזרתי בלא עדים. א"כ בזה פשוט דלא ראו הוה כראו ממש ולא שייך לחלק בכך כלל. וע"כ דכונת הש"ך אפי' לפ"מ דקיי"ל דנאמן. שוב ראיתי בנתיבות שהרגיש ג"כ בזה מ"ש מיש עידי פקדון דבעינן דוקא ראו ותי' דהכא כיון דאינו עשוי למכור לא בעינן ראו ע"ש אבל לענ"ד אין זה מספיק כלל, דהרי בחזקה דאין אדם פורע בתו"ז מהני לחודה אפילו להוציא ואפ"ה קיי"ל דמגו מהני במקום חזקה זו וא"כ כ"ש כאן דאינו עשוי למכור לחוד ודאי ל"מ אפילו ראו. וכדפריך בש"ס בפשי' ודילמא איצטריכו לי' זוזי וזבין כו' ע"ש הרי דלא אלים כו"ה א"כ ודאי דמהני מגו. וכיון דבלא ראו הוה מצי למטען החזרתי ולא שייך בזה מה שאינו עשוי למכור ה"נ נאמן במגו דחזרתי ולקחתי. וכיון דאיהו הוה מהימן ה"נ טוענין ללוקח. וכעין פרעתי בתו"ז במגו דפסק הש"ך בסק"ח דטוענין ליתומים. וכ"ש ללוקח. ועוד דהא ראיית הפו' דגם גזלן נאמן לטעון החזרתי מהא דלא תני בר"פ האשה שנתארמלה. גזלן ואם יש עדים שגזלה ממנו א"נ ע"ש היטב. ואי בכה"ג דאינו עשוי למכור כליו מודו. אכתי תקשי ולתני גזלן דכלי זו גזלתי ממך ולקחתיה אח"כ נאמן [אפילו אינו עשוי למכור כליו דבלא יצא לו שם גניבה בודאי מהימן כמפורש בש"ס הנ"ל]. ואם יש עדים שגזלה ממנו א"נ. ודוחק לומר דהכא דסגי אפילו יצא לו שם גניבה לא מיתנא ליה. גם מש"כ עוד דגם בכלים העשוין להשאיל ולהשכיר ויצא לו שם גניבה מהני אפי' בלא ראו. דהרמב"ם לשיטתו דכתב דכלים העשוים לו"ל היינו כלים שנעשים מתחלה להשכיר ולא למכור ולא להשתמש. א"כ היינו נמי אינו עשוי למכור ענ"ד אינו דומה לכאן דהכא בעי ודאי מוחזק שאינו מוכר כלי'. אבל התם אין כונת הרמב"ם דאין מוכרין כלים כאלו. אלא שלא נעשו כלים אלו, נסחורה או לתשמיש (שהוא ס"ל דאין רגילות להשאילם). אלא שנעשו להשאיל. ולא שייך כלל לומר בזה שאינו עשוי למכור ולענ"ד זה מבואר בפשיטות וצע"ג:

וע' טור דכתב דמהני מה שמכיר ביד זה בסימנים והב"י הקשה עליו וע' לעיל סרצ"ז בש"ך בארוכה דבהיה עדים שהפקוד בידו מהני להוציא בעידי ראה ע"פ סימנים. וא"כ הכא דיצא לו שם גניבה ואינו עשוי למכור כליו. וכ"ש בראו אבורנקאות של כלים על כתפיו. והכל אומרים הללו כליו של פלוני דמוחזק לגנוב ממנו. י"ל דהוה ג"כ כעידי פקדון דמהני אפילו סימנים וכ"ש כאן דאין זה טוען טענת ברי ע' מש"כ שם בס"ד:

סי' שב"ה ס"א אם רוב אותו דבר גנוב אין לוקחין אותו עסמ"ע דאע"ג דגבי גזלן קיי"ל דאם יש לו מיעוט משלו לוקחין ממנו כו' ולענ"ד מצינו סברא זו ביו"ד סק"י ש"ך סקניו שהביא בשם תשובת הרא"ש. לענין דבר שיש לו מתירים דחששו למיעוט איסור. ואינו בטל ברוב. דדוקא היכא דאנו יודעין שיש כאן מיעוט איסור חששו לו. אבל למיעוט שלא הוחזק לפנינו לחוש למיעוט שמא יש כאן איסור לזה ליח ע"ש וה"נ כאן להיפוך דהוה איסור קל דרבנן, וסמכו להתיר על המיעוט. י"ל בפשי' דוקא במיעוט הנודע לנו לפנינו. אבל במיעוט דליתא קמן לא חשיב הך מיעוטא להתיר ע"פ וכבר מצינו לענין שבויה דאמרינן דאם יש מחבואה אחת מצלת על כל הכהנות ע"ש ובד"מ יו"ד סוסקי"ד ודו"ק:

ס"ד בהג"ה אבל קודם חלוקה אסור דחיישינן שלא יתן לב"ה כו' נגד מה שנטל כו' לענ"ד לשון זה ל"ד דקודם חלוקה אי אפשר לחלוק בלא דעת חבירו. וכדאמרינן בהדיא בקדושין (דנ"ב) גבי אריסא דקדיש במוזא דשמכי דאין חוששין לקדושיו דמאן אחלך ע"ש. וע' ב"י שהקשה מסוגיא דריש א"מ דאמימר ור"א אכלי מפירי דיהיב להו אריסא דמרי בר איסק וכ' התוס' דסמכי דיהיב להו מדידיה [דל"ל דסמכי דניחא ליה למרי. דהא קיי"ל יאוש של"מ לא הוה יאוש]. וי"ל דהתם סמכי שכבר חלק באלו הפירות עם הבעה"ב דודאי יש להקל בספק השקול והרב לא אסר אלא בודאי לא חלק עוד. ומזה מוכרח דלא כהסמ"ע דלהרב אפי' בסתם אסור דחוששין מספק שמא לא חילקו. ובאמת אינו נראה כלל לאסור בזה מספק כמשמעות כל הפוסקים דדוקא רוב אותו דבר גזול אסור ולא בספק. וכן פסקו לקולא בהני לישנא אי ד' מתוך ה' או ד' מעדר קטן וה' מעדר גדול ודוחק לחלק דכאן חמור משום דמוקמינן ליה אחזקה שלא חילק דהא חזינן דתולין להקל ודו"ק:

וע' ש"ך שחולק על דברי התוס' הנ"ל וס"ל דבכה"ג לא שייך יאוש של"מ דדוקא ביאוש דנותן ע"כ אבל כאן כשנותן מדעתו שפיר