חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קנ

דפשי' דלגבי האם ל"מ שנוי זה. והרי לענין גזילה מבואר דמהני [והיינו כשי' כאן] ותי' דלגבי מזבח החמירו טפי ע"ש וא"כ לפי המסקנא ג"כ דגם בולד ל"מ דמעיקרא בהמה והשתא בהמה. היינו נמי לגבי נעבד דווקא. דמשום ה"ט לא עדיף שנוי הולד משנוי הבהמה עצמה דל"מ בפשי' לגבי נעבד כנ"ל. דמשום האי טעמא לא עדיף שנוי הולד אבל לגבי גזילה דמהני שנוי לגבי בהמה פשי' דגם שנוי דלידה הוה שנוי וכ"ש לגבי ולד. ולענ"ד ברור דגם להרמב"ם מוכרח סברא זו דהרי לגבי אתנן ונעבד משמע בכ"ד דל"מ שנוי דטלה ונעשה איל. דאי ל"ה מצינו היתר לאיסור אתנן ונעבד ובר"פ פרת חטאת דפליג ר"ש בכשרים לאח"ז ובנעבד ואתנן ל"פ. וער"פ מזבח מקדש ואי"ל. ובגזילה קי"ל לכ"ע דמהני. וע"כ מוכרח כחילוק התוס' בזה. וא"כ ליכא ראיה כלל וזה ברור:

ובזה יש ליישב קושית התוס' בב"ק שם דלמ"ל קרא לגבי גזילה דשנוי קוצה דת"ל מאתנן. ובזה י"ל דבאתנן באמת לא שרינן שנוי בגוף הבהמה אלא כשנשתנה לגמרי וגבי גזילה מהני אפי' שנוי בגוף הדבר ואכמ"ל:

ועש"ך סק"ד שכתב דלשיטת הרמב"ם מהני לאחר יאוש אפי' שבח דלא הוה שנוי כלל. ואפשר דגם הפוסקים אינן חולקין בזה ע"ש. והנה בדברי הרמב"ם משמע כן וכן מוכח בסו"פ ב' דגזילה דכ' דיוקר וזול ל"ק אפי' לאחר יאוש משמע דהא שבח דנתפטמה מהני לאחר יאוש. וסוגיא דב"ק ע"כ מוקי לה לפני יאוש [ובזה הוא גם דברי הרב בהג"ה ס"ד לפי שיטת הש"ך דכ"ע מודים לזה]. אבל באמת סברא זו צ"ע דבשלמא לשיטת הרמב"ם דס"ל דגיזות ולדות לא הוה שנוי והוכרח לומר דהתם משום תקנה. ומשה"נ ע"כ מוקי לה לאחר יאוש דבאמת לפני יאוש מוכח בכ"ד דהשבח לנגזל וכדמוכח מסוגיא דב"ק דהביא הרב בס"ד וע"כ דהכא לאחר יאוש. וכתב בעצמו דאינו אלא מתק"ח וא"כ אין לחלק בזה וי"ל דכל שבח לאחר יאוש לגנב. אבל לשיטת הפוסקים דגיזה ולידה הוה שנוי וכל הסוגיא אפילו בלא יאוש וא"כ מנין לנו לומר דיאוש מהני אפילו. בלא שנוי כיון דמן הדין קיי"ל דיאוש לא קנה וגם להרמב"ם הוא מתורת תקנה ולדידן הרי לא מצינו תקנה זו. וכן נראה בהדיא מדברי הראב"ד דכתב שם בהשגות אההיא דהניזקין דחטאת הגזולה דמסיק דל"ק הגזלן גיזות ולדות אף לאחר יאוש כדאיירי בכל הסוגיא ופי' דאיירי בגזלה טעונה והיינו בלא גזזה ג"כ דליכא שינוי כלל הרי דבכה"ג דליכא שנוי ל"ק השבח אפי' לאחר יאוש. ובאמת הרמב"ם הוצרך לדחוק שם משום דהקדישה ע"ש והיינו לשיטתו דס"ל דאפילו שבח בלא שנוי מהני לאחר יאוש ואינו מתיישב לשי' אפי' בלא גזיזה ואזלי לשיטתייהו וז"ב:

ס"ג היה שוה בשעת גניבה ב' ובשעת העמדה בדין ד' אם שחט כו' או אבדו משלם כשעת העמדה בדין. דעת הסמ"ע דאפילו נאבד מעצמו אם הי' בפשיעה צריך לשלם כשעת הפשיעה ובקצוה"ח השיג עליו מדברי התוס' בהכונס והרא"ש דגזלן אינו שומר כלל ואין עליו חיוב אלא אשעת גזילה והאחרונים הביאו דברי המהרי"ט דלא גרע משומר אבידה דכיון דממון חבירו בידו נעשה עליו שומר להתחייב בפשיעה ע"ש. ואיני מבין זה דא"כ אפי' באונסין לחייב אשעת אונס כשואל. ואי דלא נעשה שומר מ"מ ק"ו הוא ומה שואל מדעת חייב כשעת אונסין גזלן שלא לדעת לא כ"ש וכדעביד הש"ס האי ק"ו גבי שליחות יד. דמה שואל מדעת חייב שלא לדעת לא כ"ש. אבל מצאתי בש"מ סו"פ המפקיד בשם הריטב"א דהוקשה לו בזה דלמה גרע משואל ותי' סברא נכונה דגזלן יש לו קנין בה תיכף בשעת גזילה ותדע דאין הבעלים יכולים להקדישה וא"כ כל שלא חידש בה גזילה שני' כשהוקרה נקנית לו מההיא שעתא דגזלה ואינו מחויב איוקרא דאח"כ ע"ש. וא"כ פשוט דאין לחלק בזה בין פשיעה לאונס ולעולם אינו משלם אלא כשעת גזילה וז"ב:

סמ"ע סק"ט בהשגתו על הע"ש לענין נתייקרה אחר טביחה ע"ש וע' יש"ש שרמז עליו לענין דו"ה כתב דנתייקרה לאחר טביחה ברשותו נתייקרה הש"ך דדחה סברא זו היטב ונתכוין לזה בנתי'. ובאמת מוכח כן בהרא"ש דהרי נסתפק בזה ולא כתב אלא דלא עדיף מקרן דבאיתבר ממילא לא משלם אלא כדמעיקרא דהשתא לאו מידי עביד ע"ש והביאו מעצמו מקודם ולא כתב הך סברא דשנוי קונה ודו"ק:

ס"ה ואם רצו הבעלים לטול הכלי השבור וישלם להם הפחת שומעין לו ע' סמ"ע בשם המ"מ דהיינו. בשלא נעשה שנוי הקונה. והיינו כגון דיקלא ופסקי' דאמרינן דלא קנה ואפ"ה ודאי חייב לשלם. וצ"ל דס"ל כשיטת התוס' בשם הירושלמי דגזה"כ הוא גבי גנב וגזלן דשנים חיים ישלם ולא שבורים. ואפילו לא נפקע מרשות בעלים בשנוי והא דדייק בריש הגוזל מהא דאין שמין לגנב דשנוי קונה צ"ל כמש"כ בש"מ (די"א) דאי לא הוה קנה לא הוה מסתבר למדרש האי קרא הכי אבל כיון דדרשינן ליה אפילו במקום דלא הוה שנוי ג"כ צריך ליתן שלמים דוקא. אבל מדברי התו' שם דהביאו הירושלמי וכתבו שוב וטעמא דשנוי קונה. נראה דס"ל דאע"ג דדרשינן ליה מקרא מ"מ הו"א דדוקא בהפחת או הכפל דמתחייב לשלם משלו אמר קרא דצריך ליתן שלמים אבל הקרן דברשותו דמרא קאי לא הוה ילפינן מהך קרא. דזה אינו בתשלומין. ומש"ה צריך ע"כ לטעמא דשנוי קונה. וא"כ היכי דלא הוה שנוי נוטלים הבעלים שברים שלהם ע"כ וצ"ע. והיכי דל"ל יכול לתן להם שברים לכ"ע כמש"כ הרב בהג"ה ואע"ג דהא דגזלן צריך ליתן שלמים הוא מדאורייתא מ"מ היכי דל"ל אינו מחויב למטרח ולמזבן ונראה דנ"ל מהא דדרשינן לעיל דגנב וגזלן כאבות לשלם ממיטב. וע"כ דבדל"ל אינו מחויב למכור לתן שלמים. וא"כ ה"ה שברים וכל מטלטלים קיי"ל דהוא מיטב ודו"ק:

ס"ו גזל ולא נתייאשו הבעלים כו' ע"ק שהביא תרי"ד בקדושין דהיכי דלקח של חבירו בטעות ואי מודעינן ליה מהדר שפיר יכול הבעלים להקדיש דאינו אלא כפקדון והקשה עליו מהא דכל שלקטו דאמרינן דאין הבעלים יכולים להפקיר אע"ג דהעניים אינן לוקחין אלא בטעות וכן מהא דגנב ומכר ובא אחר וגנבו דאין השני משלם כפל אע"ג דאי ידע הלוקח הוה מהדר לבעלים. ולא הוה כגונב מבית שומר דמשלם כפל לבעלים ע"ש, ואני תמה עליו דלק"מ דפשוט דדברי התרי"ד אינן אמורין אלא כשנודע לבעלים מי לקחה דאינה אבודה ממנו. אבל הנך דעניים כיון דאינו נודע אם לקחו ג' או לא. וכן בהא דגנב ומכר דאינו נודע לבעלים מי גנב ומי לקח ממנו פשוט דלא הוה ברשותו כיון דאבודין ממנו ודו"ק:

סי' שנ"ה ס"א ואם לא ידעו הבעלים שנגנב מיד כשהחזירום למקומם יצא. ברמב"ן הקשה ע"ז דהא רב ושמואל שוין בזה דאף שלא לדעת צריך מנין. ובכ"מ קיי"ל דהיכי דתרוייהו פליגי על ר"י קיי"ל כוותייהו והנה לשיטת הרז"ה שם באוקימתא דר"ז בפלוגתא דר' ישמעאל ור"ע בשומר שגנב מרשותו. דלא מסתברא שיהיה דעת השומר שהוא הגנב עצמו כדעת בעלים וע"כ דזה שהוא שלא לדעת א"צ אפילו מנין. א"כ ר"ז דהוא בתראה כרבי יוחנן דר"ע לא פליג אלא דכלתה שמירתו אבל בזה לא מצינו דפליג. ומה שדקדק הרז"ה בדר"ע כבר באר הרמב"ן היטב. אבל הרמב"ן לא הודה בסברא זו. ומ"מ נראה לפ"מ שכתב התוס' בשבת (ד"מ) גבי הכרעה שלישית דלא הוה הכרעה אלא היכי דגם החולקים גלו דעתם דיש לחלק. אבל בל"ה דעת שלישית היא זו ע"ש. וא"כ ה"נ כאן להיפוך ודאי דיש לחשוב דרב כר"י ולא כשמואל. כיון דגם רב ס"ל דיש לחלק בין לדעת ושלא לדעת, ואף דס"ל בהא כשמואל דשלא לדעת צריך מנין. היינו לפי דס"ל דלדעת צריך דעת דוקא. אבל אנן כיון בהא דלדעת ע"כ פסקינן כר"י דא"צ אלא מנין דרבא ור"ח ס"ל בהא כותי' וכמש"כ גם הרמב"ן. א"כ גם רב גלי דעתיה דשלא לדעת קיל טפי ואית לן למפסק גם בהא כר"י דא"צ אפי' מנין ונכון. ומיהו זה פשיט לענ"ד דכ"ז כשהוא ברור להגנב דלא ידעו עוד הבעלים אבל בל"ה ודאי לא יצא דלא עדיף מאבידה בסר"ס דאם נטל לא יחזיר שמא נודע להבעלים ע' שם ודו"ק:

שם אם יודע מנין המעות שלו יצא שאדם עשוי למשמש בו בכל שעה. זה שיטת רש"י דדוקא שנודע שיודע אבל סתמא חיישינן דלא ידע דזה אינו עשוי לידע כמה יש לו ע"ב הגר"א. ונראה דמ"מ היכי דההשבה סך מסוים לפי ערך שיש לו וניכר התוס' ל"ג מרקעותא דאמרינן שם דהוה כלדעת. דהוא ניכר. עב"י בשם הה"מ. וה"נ מסתמא ניכר. ובזה יתיישב ממה שדקדק עליו הרשב"א מהא דריש א"מ דמצא מעות מפוזרות הרי אלו שלו דמסתמא נודע לבעלים דאדם עשוי למשמש כיסו בכל שעה ודילמא לא ידע מנין המעות דהתם כשנופל דרך ליפול הרבה. ע' סרס"ב סי"ט ובודאי ניכר לבעלים ודו"ק: