חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב טו

אבל הוא האריך לסתור דברי' ויסודו דכיון דשעבודא דר"נ מדאו' לא שייך לחלק בין אית ליה או לא וה"ר מהא דר"פ הנזקין דהא דאין גובין ממשועבדים במקום שיש ב"ח אינו אלא מפני תיקון העולם. וה"נ ודאי דמדין התקנה הוא דאינו גובה ממנו באית ליה לראשון אבל מדינא דאו' אין לחלק וא"כ בכה"ג כיון דאינו אלא מפני התקנה. היכי דלי"ל השתא אף דבשעת המחילה היה לו מ"מ לא שייך בזה במקום שיש ב"ח והדר עליו ע"ש שהאריך בזה. ובאמת לענ"ד עיקר יסודו אינו מוכרח כלל דוודאי הא דאין גובין ממשועבדים במקום שיש ב"ח הוא מעיקר הדין ולא מתקנה דהרי קיי"ל מה מכר ראשון לשני כל זכות שתבא לידו וכיון דהמוכר שהוא הלוה היה יכול לדחותו לאיזה קרקע שיש לו ה"נ הלוקח דוחהו להמלוה ובודאי זה דמה מכר הוא מדין גמור. והא דתני התם מפני תיקון העולם כבר כ' התו' שם דהיינו דינא דאפי' הן זיבורית דהראשון ג"כ לא היה יכול לדחותו לזיבורית. וראי' ברורה מדברי הרמב"ן בריש סקל"א דכ' דהיכא דהערב התרה בזמנו במלוה לגבות מהלוה. ונתרשל ולא גבה והעני הלוה אפ"ה חוזר על הערב. וה"ר מהא דאשתדיף ב"ח גבי ממשעבדי ואי דהא דאין גובין ממשועבדים אינו אלא מפני התקנה מאי מייתי ראי' לערב דאין גובין ממנו במקום שיש ללוה מדאו' וע"כ דהתם נמי מדאור' וגם הוא מוכרח מדין ערב גופה דהא מבואר בבתרא שם גבי ההיא דאחתי' למלוה לנכסי דלוה מקמא דליתבעי' ללוה כו' דשעבוד הנכסים אינו אלא דין ערבות. וא"כ התם נמי מדאו' אינו גובה היכא דיש לו. וה"נ הך דר"נ כל דיש לו גם מדאו' ודאי יכול למחול לו וא"כ תבנא לדינא דהיכא דמחל כשהיה לו. אפי' אח"כ לי"ל תו היה בשעת מעשה מתנה מעליא ואינו גובה ממנו. ואם כן א"ש דהמחבר לשי' שם דנראה מדבריו כסתימת כל הפו' דהוא מדאו' וא"כ שפיר יכול למחול כשיש לו. וזהו כוונת המחבר מש"כ אלא א"כ מחל היינו בשעה שהיה לו אמנם כתבתי בסכ"א דמטעם אחר צ"ע כאן בקבלן ע"ש וזהו מה שהביא הב"י בשם הרשב"א שנסתפק בדין זה וצ"ע:

סכ"א אבל קבלן שנשא ונתן ביד אינו יכול המלוה לגבות מהלקוחות של לוה אלא א"כ אין נכסים לקבלן נראה דס"ל להטור ובעה"ת שכ' זה דאפי' קבלן שנו"נ ביד כיון דכי לי"ל לקבלן משועבד הלוה מדר"נ. ה"ה בשטר שכתב בו פלוני קבלן שנו"נ ביד. ופלוני הלוה הוה גם על הלוה שעבודא דמלוה בשטר לגבות מהלוקח ממנו אם לא יהי' להקבלן ממה לגבות ומש"ה גובה מהלקוחות. ולפ"ז נראה ברור דאין לו להקבלן רשות ליתן המעות להלוה במתנה. וכ"ש למחול לו אח"כ. דאינו נותן לו אלא בתנאי שישעבד לו את הלוה אם לא יהי' לו לשלם משלו דאי לא"ה היכי יש על הלוה דין מלוה בשטר לגבות מהלקוחות. וא"כ צ"ע מאוד מש"כ המחבר בסי"ט דיכול למחול לו דלפי דברי הטור והבעל התרומה אלו נראה ברור דהלוה נשתעבד למלוה כשלא יהיה להקבלן ואין הקבלן יכול ליתן לו אפי' בתחילה וכ"ש למחול אחר כך דאיכא דר"נ ועמש"כ שם וצע"ג:

והנה להיפוך כשיש לו להקבלן נראה דאין שעבוד על לקוחות דלוה כלל וכ"ש כשגבה המלוה כבר אין יכול הקבלן לגבות מלקוחות דלוה דהא המלוה עצמו אין לו שעבוד בכה"ג על הלקוחות וכ"ש הקבלן שאין לו יותר מכח המלוה ותמוה דברי הסמ"ע בסקמ"ו שכ' דכשימסור לו המלוה להקבלן השטר יגבה מהלקוחות. ויותר תמוה שהרי כ' בעצמו בסקמ"א דאפי' המלוה אינו גובה מלקוחות דלוה עד שישבע הקבלן שאין לו ע"ש וצע"ג:

סי' ק"ל ש"ך סק"א דה"ה במלוה בשטר אם הלוה יכול לברר שיש עליו תברא ונראה דהיינו היכא דהיה יכול הערב לשואלו ללוה אם פרע דהו"ל למידק אבל בהיה הלוה במה"י דחייב הערב לפרוע במלוה בשטר כמבואר בסקכ"ט סי"ב ע"ש. ואינו יכול לשאול את הלוה. פשי' דחייב הלוה לשלם לו דל"ג מפרע לעו"ג ע"י עלילה דמבואר בסקל"א ס"ז דחייב הלוה לשלם לו וז"ב. וע' סק"ד דאפילו פרע הלוה אח"כ [ע"י שאמר המלוה שאבד השטר] ולא הודיעו הערב שפרע קודם ג"כ הפסיד הערב דהו"ל להודיעו ללוה והיינו שהערב שהוא בא להוציא עליו למידק בכל גוונא. לשאול את הלוה קודם. ולהודיעו אח"כ והוא נכון דהרי בשליח שפרע אפי' הזכיר לו שטר כל שלא אמר לו שיקח השטר לא מחייב כמבואר בסי' נ"ח וכאן כ' כל הפו' דהערב שלא לקח השטר הפסיד כמבואר בס"ה וע"כ החילוק כמש"כ השיך בסקי"ב דהערב שהוא בא להוציא עליו לדקדק. וא"כ הלוה שאינו מוצא א"צ לדקדק. וא"כ לעולם על הערב לדקדק בכל האופנים ודו"ק:

סק"ד הביא דברי סמ"ע שהוקשה לו דלשי' הטור דפורע חובו של חבירו חייב מאי איריא פרע ערב אפי' כו"ע נמי [וכדפי' השיך דבריו בסמוך סק"ו] וכאן דוחה תירוצו של הסמ"ע וכ' לתרץ נ"מ אחרת דהטור לשי' דאם כתב לו המלוה להערב התקבלתי הוה כמלוה בשטר וזה שייך דווקא היכא דהחיוב מתורת ערבות ע"ש אבל לכ' בס"א דמסיק בהדיא בין נתחייב לו בע"פ כו' לא שייך תי' זה כלל דאין כאן שטר ואפשר דהתם א"ש בפשי' עפ"מ שמבואר בסקכ"ט ס"ח בהגה גבי מי ששאל חפץ מחבירו ונתחייב ליתן לו כך וכך דמים אם יאבד דאע"ג דאין השואל חייב הערב מחויב ופשוט דאם שילם הערב עפ"י ערבותו מחויב הלוה לשלם לו ובכאן ליכא משום פורע חובו של חבירו כיון דהשואל לא נתחייב כלל ושפיר הוצרך להשמיענו דנתחייב לו מכח ערבותו. אבל בס"ב דכתב לחלק אם העמיד הלוה בדין דלא שייך בכה"ג כיון דאין הלוה מחויב כלל למלוה ע"כ הוצרך לומר נ"מ לענין שטר ודו"ק:

ס"ד כשכתב לו קבלתי כו' י"א דהוה כמלוה בשטר כו' עש"ך סק"ח שהאריך במשמעות הפו' אי הוה מיהו כשטר לענין שאינו יכול לטעון פרעתי [ומש"כ בסק"ט אינו מובן דאין שם ראי' דהוה כשטר ע"ש] ובאמת בדקדוק דברי הפו' יש פנים לכאן ולכאן ואין להכריע דבר ברור אבל נראה לי ראי' נכונה מרי"פ א"נ גבי מלוה בריבית דאמרינן דהמלוה וערב אין לוקין דיש בהם קום ועשה למקרע שטרא ע"ש. והנה מבואר דעל הערב אין האיסור לאו דלא תשימון. משום שעושה השומא בשביל המלוה דאם כן הוה כעדים. ומאי מהני לי' למקרע שטרא. וע"כ דהשומא שלו בשביל שיהי' גם השטר בשבילו כשיפרע למלוה. וע"כ דמהני ליה השטרא ועכ"פ לפחות לענין שאינו יכול לטעון פרעתי. שוב ראיתי בש"מ שם שנדחק בזה בשם הריטב"א ומש"כ הוא נכון:

שם וה"ה כשכתב לוה לערב הריני משעבד עצמי לכשתפרע להמלוה כו' הנה התו' פי' אהא דאם כתב לו התקבלתי גובה דהיינו אם הלוה כ' לו בתחי' התקבלתי ממך כו' ולפי פי' שם בכה"ג גובה אפי' מיתומים קטנים ע"ש והנה המחבר והטור ע"כ לא הסכימו עמם בפי' הסוגיא דהרי כ' דווקא מיתומים גדולים. אבל באמת נראה דלגדולים וללקוחות. דהיינו דין מלוה בשטר בעלמא הוא מפורש לעיל סי' ס"א ס"ז ראובן שעשה שטר לשמעון באחד בניסן עד אלף זהובים בכל מה שיודה אח"ז של שטר הרי הוא גובה ממשועבדים מזמנו של שטר ע"ש וע' בסי' ע"ב ש"ך סקק"ס בתשו' הרשב"א לענין ריבית כותי דפסק דהוה כנתחייב לו מזמן השטר אע"ג דמצי לסלקו והביא ראי' מפסק לזון בת אשתו חמש שנים גובה ממשועבדים אפי' כ' לה כ"ז שאת עמי דבידו לגרשה ולפטור. הרי אף דהשטר בתנאי גובה ובאמת גם דין אחריות כן הוא אלא דהתם י"ל דעיקר החוב מעיקרא אתי אבל מהנ"ל ראי' ברורה ודו"ק:

ס"ו מת הלוה וקדם הערב ופרע קודם שיודיע ליורשין אם ידוע שלא פרע הלוה כו' ובהג"ה וי"א דכ"ז ביתומים קטנים ובס"ז היה המלוה עכו"ם כו' הנה לענ"ד שי' הטור והרב בכאן צריך עיון גדול דהנה שני הדינים הם משני עובדי בגמרא הראשון בישראל ומסיק דחיישינן לצררי ואח"כ בכותי ובעי למימר מעיקרא דכותי כיון דבתר ערבא אזיל לא מתפיס לי' צררי ומסיק דאדרבה הכא חיישינן דמתפיס צררי לערב וא"כ לכ' דינים הללו שוים וכן הוא באמת שי' הרמב"ם דמפרש תרויי' עובדי בגדולים והא דחששו כאן לצררי משום דפרע מקמא דלודעינהו ליתמי אבל בהודיעם מקודם אין לחוש וכמש"כ בס"ז דקאי בפשי' גם אס"ו ומה שחילקם לשני בבות משום דאיכא נ"מ ביניי' לענין תוך זמנו. וכן הוא דקדוק לשון הרמב"ם [והמחבר שהעתיק לשונו ממש] דהיה המלוה כותי קאי אדסליק מיני' אף במת בתוך זמנו דל"מ כאן והוא נלמד מדקדוק לשון הש"ס דאמר אי לאו דאתפסי' צררי מעיקרא לא הוה ליה ערב דכאן אינו כחששת הצררי במלוה דל"ח בתוך זמנו דלמלוה אינו מתפיס אלא כשמגיע זמן פרעון אבל הערב לכותי דיודע דהכותי לא מתפייס כלל בלא זוזי בהגעת הזמן תיכף. ואפשר גם קודם בעלילה אינו נעשה לו ערב עד שיתפיסנו צררי קודם. וא"כ ל"מ תוך זמנו ומש"כ דהודיעם קודם גובה מהם פשוט דקאי אתרויי' וז"ב בשי' הרמב"ם והמחבר ועולה יפה בפי' הסוגיא ג"כ