חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב יד

הא בכ"ד קיי"ל דיכול להתחייב בקנין. וה"נ כאן אי הוה קנין ודאי גובה כיון דלדידי' ל"ג מילתא דאסמכתא כלל. וע"כ דאיירי בלא קנין וטעמא דב"נ משום דס"ל דלא אלימא מילתא דשטרא ורבי ישמעאל ס"ל ע"כ דאפי' בלא קנין אלימא מילתא דשטרא וע"כ צ"ל כן דהסוגיא לר"י לשי' דלכ' כיון דהוה לאחר מ"מ תיקשי קושי' הסמ"ע סק"ד דאפי' בקנין למה מהני לאחר מ"מ הא הוה אסמכתא וצ"ל דאפ"ה יש קצת שעבוד דאו' כמש"כ הסמ"ע [ואף שבש"ך סק"ד כ' טעמים אחרים דלא שייך בערבות משום אסמכתא הוא תמוה דהא בש"ס בהדיא אמר אמימר מעיקרא דערבות תלוי באסמכתא והש"ס לא דחו אלא משום ההוא הנאה דקמהימן ליה גמר ומשתעבד ע"ש וע"כ דגם לאחר מ"מ שייך קצת שעבוד דאו' דהיינו הימני' ודו"ק] וא"כ תיקשי דמנלי' לר"י כלל דר"י פליג אב"נ וס"ל דאלימא מילתא דשטרא דלמא דווקא הכא משום דבל"ה איכא קצת שעבודא דאורייתא כדדחי ר"ל כיון דבל"ה נמי ע"כ צ"ל כן דאי ל"ה גם קנין ל"מ וכקו' הסמ"ע וצ"ל ע"כ דר"י לשי' דאסמכתא קניא ולא הוה ריעותא כלל ואינו צריך כלל לסברת הסמ"ע וכ"ז לר"י לשי' אבל לדידן דס"ל אסמכתא ל"ק וס"ל בעלמא דאלימא מילתא דשטרא ע"כ אין הפלוגתא אלא בקנין ופלוגתייהו בסברת הסמ"ע סק"ד אי שייך הכא שעבודא דאו' דלב"נ לא ס"ל הך סברא ומש"ה אפילו קנין ל"מ משום דהוה אסמכתא דאי ל"ה מנלי' דר"י פליג וכנ"ל וע"כ דל"פ כלל אי אלימא מילתא דשטרא. ולכ"ע בעלמא אלימא מילתא דשטרא ובזה כ"ע מודה דאלי' ושפיר הוה כקנין אלא טעמא דב"נ משום אסמכתא. ואפי' בקנין אפשר דל"מ וא"כ גם לר"י אפשר דכאן דהוה קצת אסמכתא ל"מ מילתא דשטרא אלא בקנין אף דבכ"ד ס"ל דמהני שטר הכא שאני דהוה אסמכתא וכיון דלב"נ גם בקנין ל"ק דיינו דלר' ישמעאל קנה בקנין וזה נכון:

ש"ך סקי"ב הנותן מעות למחצית שכר ונעשה לו ערב בעד השכר אע"ג דלאו מידי חסרי' כו' ור"ל דהנותן העמיד ערב למקבל כו' והו"ל כאלו שכרו כו' אבל המקבל אסור להעמיד ערב על השבח דהוה כרבית לענ"ד לא משמע כן דברי רי"ו כלל דהא כ' דלא מידי חסרי' כו' והרי לשי' חסרי' שכר המלאכה והוה כערב לפועל על שכרו דהוה ערב גמור אבל נראה ברור דאין הערבות שע"כ יתן שכר אלא דאם יהי' ישלם וע"ז היה הערבות וא"כ אין לחלק בין נותן למקבל ולא שייך כאן ריבית דדידי' שקיל. וא"כ א"ש דברי רי"ו כפשוטן דהמקבל העמיד ערב להנותן. והנה אם ישהה שעה שיכול לקחת ממנו השבח. והוא מניח אצלו על סמך ערבותו בזה ג"כ פשי' דהוה ערב גמור כשעת מ"מ ומידי' חסרי' ואע"ג דהשבח אצלו ממילא מ"מ כיון דאינו מניח בידו אלא על סמך ערבותו. ודמי להך דחשו' חזה התנופה בסמ"ע סק"ה דה"נ בשעה שבא השבח מתחייב לו והוה אז מ"מ וכשמניח אז בשביל ערבותו הוה כשאר ערב בשעת מ"מ אלא אפי' אין שהות ליטלו ממנו א"כ אינו מניח כלל בשביל ערבותו ולא מידי חסרי' מ"מ ל"ג ממקבל עליו ליתן לו מתנה והעמיד ערב דהוה ערב בשעת מ"מ כיון דבשעת ההתחייבות נעשה ערב. וה"נ בשעת ההתחייבות נעשה ערב. ומיהו פשוט דרי"ו לשי' דס"ל שם במתנה דהוה ערב בלא קנין. אבל לפי מה שהסכים בש"ך סקט"ו בשם הפו' ה"ה הכא בעי קנין גם יש לעיין דלכ' הוה ערב בדבר שאינו קצוב וע' לקמן סי' קל"א סעי"ג ויש לחלק ודו"ק:

סמ"ע סקכ"א ולדעת האומרים דבקנין לחוד גובה ממשעבדי צ"ל דהכא גרע כיון דכ' פלוני בלא ו' כו' עש"ך שהשיג ע"ז דלשי' זו י"ל דסוגיא זו קאי אשעת מ"מ ולא איירי כלל בקנין ואולם יש מקום לשי' הסמ"ע משי' הרמ"ה דס"ל בס"ד שלאחר ח"ש בעי קנין. ואפ"ה אמרו דאינו גובה אלא מב"ח. וא"כ תיקשי הא דס"ל בעצמו בס"ו דבקנין גובה ממשעבדי וע"כ צ"ל דאחר ח"ש גרע טפי וא"כ י"ל ה"נ לפני ח"ש בלא כ' ופלוני עם ו' ודו"ק:

ס"ח בהגה אבל אם אמר הלוה לא לויתי חייב הערב לפרוע ובש"ך סקי"ט בלוה ע"ג קאי הב"י וע' ב"ח ודבריו נכונים דשמא לא נעשה ערב אלא אם לא יפרע כו' אבל לא אם יכפור העו"ג נראה דכוונתו דהנה הב"י תמה על הבעה"ת שנסתפק בדין זה דודאי הוא דיש לחייבו ע"ש והב"ח יישב דשמא לא נעשה ערב על הכפי'. והנה בישראל ודאי נכון דברי הב"י דחייב גם על הכפירה וכן הוכיח הש"ך בסע"ז סקי"ד דאפי' לשי' הרמב"ם דשנים שלוו אינן אלא ערבין [ולשי' הש"ך הן ערבין גמורים לכ"ד כמש"כ בסק"ה ע"ש] אפ"ה כשכפר אחד חייב השני והוכיח כן מבעל העיטור והמרדכי ע"ש. אלא דהבעה"ת קאי בעו"ג וא"כ נכון דברי הב"ח. דכותי שקרוב שיכפור ודאי אפשר שלא נתרצה להיות ערב על הכפי' ובקצוה"ח סוס"י מ"ט הבין להיפוך דבישראל ודאי פטור כדי ליישב דברי הש"ך שם ולא הזכיר דברי הש"ך בסע"ז גם כאן לא משמע כן כלל בהמשך דברי הש"ך ודו"ק:

שם מי ששאל חפץ מחבירו וא"ל אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני אתן לך דמים כך וכך אע"פ שלגבי שואל הוה אסמכתא ופטור הערב חייב. עש"ך בשם הב"ח דצריך קנין. [וע"ש בב"ח דהיינו קנין בב"ד חשוב. שהוא מסלק אסמכתא. וא"כ אין צריך כלל לדין ערבות. והיינו שמסיק הש"ך ולי נראה דקשי' מלעיל סמ"ט ע"ש פי' ומשו"ה לפ"מ שכתב בשם הב"ח א"ש דזה ודאי חייב. ואין אנו צריכין לחיוב הלוה ואינו כלל מדין ערבות אלא כשאר מתחייב על עצמו ודו"ק]. אבל דעת הרב פשוט כהסמ"ע וגם אסמכתא לא ס"ל בערבות וכמש"כ הרב דהוה כדלקמן סי' ק"ל סי"ב וכהי"א דשם. ומ"מ נראה דהנה וודאי ההתחייבות דכאן הוא יותר מדמי החפץ דאל"ה הא לא הוה אסמכתא גם לגבי שואל. וא"כ פשוט דלא שייך ע"ז חסרי' כיון דלא חסרי' אלא כנגד דמי החפץ. וא"כ צריך לומר ע"כ דס"ל כדעת הר"י בס"ה דגם ערב על מתנה הוה כערב בשעת מ"מ אע"ג דלא חסרי'. אבל לפ"מ שהוכיח הש"ך שם כהחולקין פשוט דצריך קנין ודו"ק:

והנה נראה לשי' זו ודאי דאם בתחילה נעשה ערב ע"פ הלוה ודאי דכשישלם הערב יחזור על הלוה כיון דנתחייב ע"פ וא"כ לפי"ז הרי מצינו דרך חדש לסלק אסמכתא שנעשה על ידי ערבות ולא משמע כן בדברי הפו'. וכן בקנס של שידוכין האריכו האחרוני' לסלק האסמכת' וע' לקמן סר"ז סט"ז והרי הערבות של שידוכין הוה על הקנס כמש"כ בסמ"ע כאן ס"ק י"ג. וא"כ ממילא ליכא אסמכתא ואולי יש לומר דאף לשי' הסוברים דאין בערבות משום אסמכתא היינו דווקא בעיקר ערבות שהוא בשעת מ"מ דחסרי' אבל כשעושה על דרך אסמכתא ולא הוה אלא כשלא בשעת מ"מ משום דלא חסרי' וכנ"ל. אע"ג דבקנין משתעבד גם שלא בשעת מ"מ וגם זה עיקרה אסמכתא מ"מ לא אלים כ"כ לסלק אסמכתא אחרת וא"כ ל"מ אפי' בקנין ודברי הרב אינן אלא לפי שי' הר"י דזה הוה ערבות גמורה דס"ל דשעת ההתחייבות הוה כשעת מ"מ. אבל לדידן דצריכה קנין ל"מ לסלק אסמכתא וכנ"ל וצ"ע (ש"ך סקכ"ג) הערב יש לו ל"י משעה שאין הלוה פורע ע"ש. וצ"ע לענין קבלן דאפשר דמעיקרא הוה הוא כלוה וצ"ע:

סי"ד התנה המלו' עם הערב ממי שארצה אפרע כו' וי"ח עסמ"ע לקמן סקמ"ד שנתבאר שי' החולקין ודו"ק:

(סט"ז) מלוה שבא לגבות מהקבלן ואין שטרו בידו כו' ע' תומי' שהקשה דא"כ בב"מ גבי שטר שאין בו אחריות דבחייב מודה יחזיר ניחוש לקנוניא על הקבלן והערב ע"ש שנדחק ליישב ולק"מ דכ"כ התו' בסופ"ק דב"מ דלא חיישינן אלא ללקוחות שלא באחריות אפי' אינו בפנינו משום דמפסיד לגמרי ואינו חוזר על הלוה או לערב שהוא לפנינו שמפסיד מיד אבל באינו לפנינו ולא יפסיד לגמרי אלא יחזור על הלוה ל"ח כיון דכל מה שישלם יתחייב לו הלוה ע"ש וא"ש:

סי"ח בהגה וי"א דתן לו ואני קבלן הוה קבלן. וכ"כ הרשב"ם שם וע' רא"ש דכ' הוכחה מר"י דאני קבלן עדיף מאני נותן אמנם מאמימר שם דס"ל דאני נותן אין למלוה על הלוה כלום ובודאי דבאני קבלן א"א לומר כן דודאי אינו מתחייב יותר מדין קבלנות וא"כ ע"כ אני נותן עדיף לדידי' ע"ש וצ"ע:

ש"ך סקל"ו שאינו מזכיר לא לשון הודאה ולא לשון פרעון ובתוס' כ' שאינו מזכיר לא לשון הלואה. ונראה דכוונתם על הלוה והיינו לשון הלוהו שהזכיר הש"ס ולשון הודאה שכ' הש"ך בשם המרדכי היינו על הקבלן. וכוונתו התחייבות וכמו שפירשו בסקכ"ו ס"ח ע"ש. והוא לשון ואני חייב בש"ס ע"ש ודו"ק:

סי"ט אם לקח הקבלן המעות מיד המלוה ונתנם ללוה אין למלוה על הלוה כלום כו' ואם אין לקבלן גובה מהלוה מדר"נ אלא א"כ מחל הקבלן ללוה עש"ך שהשיג דקיי"ל לעיל ספ"ו דא"י למחול לו כיון דמשעובד לראשון מדר"נ. וע"ש בש"ך. דכתב דהיכא דמחל ללוה ובשעת מעשה היה להמלוה לפרוע למלוה הראשון והשתא לי"ל לפי דברי הפו' דכ' דהיכא דאית ליה ליכא שעבודא דר"נ. הוה מחילה מעליא כיון דבשעת המחילה היה לו