חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קמו

את בניו דהכא בשאילה יש לו בה קנין הגוף. ושורש דבריו מדברי הרא"ש ר"פ המקבל דכתב שם סל"ז דאינו ממון להורישו לבניו ע"ש ובנ"י שם. והנתי' הקשה על זה דהא פלגא מלוה ודאי היא קנויה לו יותר משאלה ואפ"ה מפיק מבניו [והבין לפום ריהטא דקאי במקבל עיסקא אבל כונת הסמ"ע למקבל שדה כמש"כ לסי' שכ"ט]. ולק"מ דבאמת מבואר בהדיא ברסע"ג דאינו יכול להפקיע מלוה מהיורשין בתו"ז וע"ש בסמ"ע. אבל הכא בעיסקא הא מבואר ביו"ד (סקע"ז סל"א) דאם המקבל בעצמו ירצה להחזיר הפלגא פקדון ולהרויח בפלגא דמלוה לעצמו א"י דלא ניתן אלא ע"מ שיתעסק בפקדון. וא"כ כ"ש דהיורשין כיון דנוטל מהם פלגא דפקדון כדין ממילא ודאי דאין להם שום זכות בפלגא דמלוה ג"כ כיון דלא ניתן אלא עם הפקדון. אבל בלא תנאי ודאי יורשין זכות אביהן בין בשאלה בין במלוה כיון דהוא קנוי לו וז"ב:

שם ואין חייבין באונסין אפי' נשתמשו אבל חייבין כש"ש. כתב הנתי' דהיינו בידעו אבל בלא ידעו הא פטורים אפי' בטבחוה ואכלוה ע"ש. ובאמת משמע כן דעת הנ"י דכתב על זה אבל הראב"ד כתב דאם רצו להשתמש בתורת שאילה חייבין באונסין כשואל. משמע דגם דברי המחייבין כש"ש היינו בידעו ג"כ דאל"כ אין כאן מחלוקת. אבל לענ"ד דכשנשתמשו בה מדעתם ודאי נכון כשיטת הראב"ד דהם חייבין באונסין. דהא כתב התוס' בר"פ אע"פ. דחיוב השומרים הוא מאומד התורה דאדם רוצה להתחייב בכך ואע"פ שלא פירש וא"כ מ"ש איהו מ"ש ברי' כיון דהוא יורד להשתמש בשל חבירו הרי אומדין דעתו דמתחייב בכך ומאיזה סברא יהיה יפה כוחם משל אביהם. אלא הא דמחייבים כש"ש היינו אפי' בלא ידעו. ומה שהקשה מטבחוה ואכלוה לענ"ד לק"מ דהרי בלקח מקח ונמצא בו מום קיי"ל בסי' רל"ב דהוי ש"ש ואפ"ה בעשה בו מום אחר שדרכו לעשות קיי"ל דפטור וע"כ דזה חשוב אונס כיון דאינו עושה אלא מה שדרכו. וא"כ ה"נ בטבחוה שכן דרך ב"א פטור ובגו"א שפיר חייבין. אלא דלשון הש"ע והרא"ש משמע דאין חייבין באונסין אלא כשזה תובעם להתחייב באונסין. אבל בלא"ה בשביל ידיעתם לחוד לא. וגם בלא ידיעה באמת קשה לחייבם אפילו כש"ש דאפילו במתנה אין מזכין לאדם בלא דעתו ויכול למחות כ"ש בשמירת ש"ש. ומ"מ לכאורה בידעו דעת הראב"ד מוכרחת וצע"ג:

ש"ך סק"ג דשוכר שמת אין בניו ש"ש. והנתיבות כתב דלשיטת הפוסקים לעיל סשל"ד דשוכר שמת א"י להחזיר שכרו. א"כ השימוש אצלם בחנם ושייך ג"כ הואיל ונהנה מהנה ע"ש. ולענ"ד הוא תמוה דכיון דבניו זוכין בתשמיש מכח שכירות אביהן. א"כ ה"ה אצלם בשכירות ולא בחנם דהרי זה כחפץ שלקח להם אביהם. וא"כ אין לחייבם בשמירה כיון שלא קבלו נטירותא ודו"ק:

שם ואם הניח להם נכסים משלמים דמים. עש"ך שכתב ראיה לשיטת הרמב"מ לפסוק כל"ק דהחיוב משעת שאילה. דלשיט' הפוסקים כל"ב צ"ל ע"כ דס"ל דחשיב פשיעה מה שלא הודיעם והא קיי"ל גבי שטר כיס היוצא על היתומים דאמרינן אימר מלאך המות הוא דאנסיה ע"ש ובאמת לפמש"כ הרש"ל ביש"ש בפ"י דב"ק (ס"ג) דהיכי דידענו דלא היה ליה שהות להודיעם שהיא שאולה פטורים ע"ש. א"כ פשוט דהתם חיישינן דפרעו ולא היה לו שהות להודיעם ובכה"ג ודאי הוי אונס. ועי"ל לפי מה שהעליתי לעיל סו"ס ר"ז דאפילו לא היה אונס בתחילת הזמן. אם היה אונס לבסוף חשוב אונס ע"ש. וא"כ ה"נ גבי שטר כיס שפיר י"ל דסמך מעיקרא דיודיעם סמוך למיתתו ואח"כ אנסו מה"מ ושפיר חשיב אונס. אבל נראה דטענה זו ל"מ אלא בחשש שלא יוזק. אבל כאן בשואל דהחשש שלא יזיק ל"מ טענה דסמך לאח"כ דשלא יזיק י"ל לשמור יותר משלא יוזק כמש"כ התוס' בב"ק בכ"ד ע"ש וזה נכון:

אמנם נלענ"ד בשיטת הרמב"מ. וגם יתיישב מה דמבואר בפ"ג מגניבה דפסק כר"פ. דבאמת לענ"ד פרש"י בסוגיא תמוה מאד דאפי' נימא דחיוב השואל משעת אונס איני יודע שום סברא לפטור טובח בשבת דלא ילפינן מולא יהיה אסון דמיתה פוטרת אלא מה שמתחייב ע"י מעשיו. אבל בזה דחייב גם על אונסין ואפי' מתה מעצמה ה"ה חייב. הגע בעצמך שנתחייב מיתה ובשעה זו מתה לו פרה שאולה וכי יפטור מדמי הפרה וכ"ש לפמש"כ התו' בגטין (נ"ג) בסברת רב דמנסך חייב אע"ג דעל שעת ההגבהה לחוד אין לחייבו. דהרי בנתנסך קיי"ל דא"ל הש"ל ועל שעת ניסוך הרי קלבד"מ. מ"מ כיון דבא ע"י מעשיו יש לחייבו ע"ש. וה"נ אע"ג דקלב"מ שפיר יש לצרף חיוב השאילה דמעיקרא ואע"ג דשמואל פליג שם וקי"ל כוותיה הרי כתבו שם דטעמא דשמואל לפי דכשנתנסך מעצמו פטור. וא"כ הכא דאפי' מתה מעצמה חייב ודאי דאין לפוטרו. ועוד דלפ"מ דגריס שם הרמב"ם שאם אין גניבה אין טו"מ כמבואר בהדיא בדבריו. לענ"ד א"א כלל לפרש הסוגיא דסד"א כדר"פ דחייב משעת שאילה. דמאי ענין חיוב השאילה לחיוב טו"מ דתלי בחיוב גניבה. ולענ"ד הוא להיפך לגמרי דאי יש עליו חיוב בשביל שאילה תו אין לחייבו משום גניבה ואין כאן דו"ה כלל. ע"כ נראה בשיטת הרמב"ם לפרש לגמרי להיפך. דהנה ר"פ קמ"ל דטבח בשבת פטור וממילא ידעינן דשואל שטבח בחול חייב וכ"כ בפ"ד. והנה הא דטבח בשבת פטור אמר בש"ס דהוא פשיטא. אלא דהא קמ"ל דשאולה יש בו חיוב דו"ה בחול. והנה אי חיוב השואל בשעת האונס או הפשיעה. פשיטא דכשלוקח דרך גניבה חייב כיון דנולדו שני החיובים בב"א ודאי דנקטינן חיוב החמור. אלא דכיון דאמר התם דהחיוב משעת שאילה הו"א דכבר נתחייב על הקרן ותו לא שייך ביה חיוב דו"ה קמ"ל דמ"מ כ"ז שהוא בעינה לא שייך כלל שכבר נתחייב. ולפ"ז מדאיצטריך ר"פ לאשמעינן דחייב בחול. ע"כ ס"ל דהחיוב משעת שאילה כל"ק. דאי משעת אונס פשיטא כנ"ל. וא"כ גירסת הרמב"ם להיפך דבל"ק גרסי' היינו דר"פ ובל"ב גרסינן דפליגא אדר"פ ומש"ה פסק כל"ק והעתק דר"פ בין בחול בפ"ד ובין בשבת בפ"ג ולענ"ד זה נכון וברור:

ס"ח בונה בכ"מ שירצה בקרקע המשאיל כו' והוא שלקח ממנו בקנין עד"מ בשם הנ"י דקנין ל"ד דה"ה החזיק בפירוש דאי לא מתרמי ליה יזכה באחרינא ובש"ע לא הביאו. והנראה לי דדין זה הוי כעשר שדות בעשר מדינות, כיון דאינו זוכה באחרינא אלא אם לא תהיה ראויה זו ולא יקנה אותה א"כ כבר נסתלק קנין זו ואז קונה האחרת. וא"כ אין הקרקעות סמוכות. והנה קיי"ל לעיל סקצ"ב דבזה במתנה בהחזיק באחת מהן לא קנה כולן וה"נ י"ל דל"מ החזקה באחת למיקני חבירתא אלא דבפירש בהדיא שיקנה כולן כבר הביא הב"י שם בשם ר"י וכן כ' הרמ"ך בש"מ ב"מ דמהני גם במתנה וה"נ מהני גם בכאן בפירש בפירוש וזהו טעם הנ"י בכאן. וכיון דלא הביאו המחבר שם בש"ע דין זה דר"י י"ל דמשה"נ לא הביא כאן דברי הנ"י. ולשיטת הרמב"ם שם דגם במתנה קנה אפי' בסתמא לא קשה מכאן דבעי דוקא קנין או פירש די"ל דשי' דכאן כ"ז דלא פירש או עשה קנין. הלשון גופיה ל"מ כ"כ שיקנה בכ"מ. כמו השאילני בטובתך דלעיל דס"ל דבעי דוקא קנין ע"ש:

סי' שמ"ב ס"א אפילו שאל ס"ת שעושה מצוה אינו רשאי להשאיל לאחר ע' מג"א סתל"ז דהקשה אהא דאמרינן שם דהשוכר בית בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק דאפי' יהבו אגרא ובדקי ניחא לאינש למיעבד מצוה בממונא. והכא אמרינן דלא אמרינן ניחא לו למעבד מצוה בממונא. ולענ"ד פשוט דדוקא מצוה דהיא חיובא עלי' דידיה גופיה והוא מצוה דידיה ודאי ניחא ליה. אבל הכא ודאי דלא מחייב לאושלי' ס"ת דידיה לכ"ע ומש"ה לא אמרינן ניחא ליה. ובזה הבנתי דברי התוס' שם שכתב דבי"ג איירי דבי"ד על המשכיר לבדוק. ולפי הפשוט כוונתם על דקדוק לשון בחזקת בדוק שבש"ס דבי"ד לעולם על המשכיר לבדוק וא"צ להתנות בחזקת בדוק. אבל לפ"ז אין בכאן שום חידוש ומאי קמ"ל וגם הו"ל לכתוב בלשון בל"ה על המשכיר לבדוק. ובזה נראה ברור שכוונו לדברינו. דבי"ג דוקא דמצוה דידיה הוא. בהא הוא דמסקינן דניחא לו למעבד מצוה בממונא. אבל בי"ד על המשכיר לבדוק. ולאו מצוה דיליה הוא. לא אמרינן כלל ניחא ליה למעבד מצוה. כדאמרינן הכא ונכון:

ש"ך סק"א כיון דרגיל להפקיד תו ל"מ למימר לא מהימן לי או"ד כו' אבל בהא דשמא שינה ונאנסו לא מהימן לי. ע"נ שמגיה בדבריו ופירש דזה מהימן ליה שלא ישנה שמירתו וגם ישבע לשקר. אבל שואל דמתחייב גם באונסין וליכא אלא שבועת שקר לחוד ל"מ ליה. ואין דבריו ברורין דהרי לא נחלקו אלא בחשוד אממונא אי חשוד אשבועה אבל החשוד על השבועה. ודאי חשוד אממונא וכ"ש הוא. וא"כ ודאי אין הממון מוסיף חומר על השבועה. ואולי י"ל דמ"מ זה שמשנה בשמירתו מביא עצמו לידי האיסור בידים. אבל כשנאנס כבר קשה לו לשלם משלו. וכעין