חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קל

דכונת הש"ך כגון שלא נודע לנו שהי' חשוד עד אחר טענתו. ולא הי' לו אז מגו לפוטרו משבועה וכבר נתחייב שבועה ואי הוה דאורייתא שפיר היה אמרינן מתוך שאיל"מ. ובזה ישבתי קושי' הש"ך שם בסצ"ב סק"י בסוגיא דההוא רעיא בריש ב"מ. דפריך שם ות"ל דהו"ל רועה. דמאי אולמא פסול רועה מפסול גזלן דנקט הש"ס שם יעו"ש. ולפ"ז א"ש דלכאורה לשיטת הרמב"ם דחשוד בש"ש פטור לגמרי א"כ מאי קאמר שם דאי איתא לדר"ח משתבע שכנגדו ונוטל דהוא נעשה חשוד דאסהידו בי' דאכל תרי מיניי'. דאדרבה דהוא חשוד ליתא עליו שבועה כלל דהא מהימן במגו דנאנסה וצ"ל כמש"כ דכיון דבשעת מעשה נתחייב שבועה. תו אינו פוטר מה שנולד לו מגו אח"כ. וא"כ פריך שפיר דהא הוה רועה וא"כ גם מעיקרא הי' חשוד ואית ליה המגו דנאנסו. ונאנסו לעולם הוה טענה טובה יותר דאין חבירו מכיר בשקרו וליכא שבועה כלל ע' שם ודו"ק היטב:

ס"ג אלא ישבע בעה"ש בנק"ח כו' נלמד מדין אשתבע לי דלא פרעתיך ולפ"מ שכתבו התוס' בשבועות ובב"ב ליישב הסתירה דבשבועות משמע דבאפקיד לי' בשטר אינו נאמן החזרתי במגו דנאנסו ובב"ב אמרינן בשטר כיס דנאמן החזרתי במגו דנאנסו ותי' דשטר פקדון אלים טפי. דבשטר כיס איכא למימר אפשיטא דספרא זייר לי' דעל המקבל ליתן שכר. אבל שטר פקדון על המפקיד ליתן שכר. וא"כ כיון דעדיף שטר פקדון משטר מלוה צ"ע מנלן שבועה זו גבי שטר פקדון דאף דמצינו דבשטר מלוה צריך המלוה לשבע בשטר פקדון אפשר דאין צריך. ואף דמבואר בס"ד דאנן לא ס"ל כהתוס' וס"ל דאפי' בשטר פקדון נאמן החזרתי במגו דנאנסו מ"מ לענין שבועה צ"ע דסברת התוס' נכונה ובחי' כתב ליישב בזה קושי' בריש ב"ב דהקשו דלפשוט דל"מ מגו במקום חזקה מדאמרינן בשבועות דל"מ מגו דנאנסו משום שטרך בידי מאי בעי. וא"כ כ"ש במקום חזקה דל"מ מגו. דע"כ חזקה דאין אדם פורע בתו"ז עדיף משטר דהא על שטר צריך שבועה. ועל חזקה א"צ שבועה. והנה לפי תי' הראשון של התוס' שם בקושי' הנ"ל דהא דאמרו בשטר כיס דנאמן היינו בשבועה והא דאמר בשבועות דאי"נ היינו בלא שבועה. א"כ ודאי לק"מ דהא לפ"ז באמת שפיר אמרינן מגו במקום שטר אלא דצריך לשבע כעין נאנסו. ולתי' השני הנ"ל דהא דל"א מגו היינו דוקא בשטר פקדון וא"כ הא י"ל דבשטר פקדון באמת דא"צ ג"כ שבועה ובאמת היא אלים מחזקה וזה נכון לדינא וצריך עיון:

ש"ך סק"ח ולאפוקי תנאי הי' בנינו אחר מסירת הפקדון כשיצאו העדים דא"נ במגו כמש"כ הסמ"ע סקי"א וכן הגיה בנתיבות. אבל עדיין א"י מה הוא דלכאורה תנאי אחר מסירה ל"ג מטענת מחלת לי דנאמן מיהו במגו דפרעתי לעיל ספ"ב וצ"ע:

שם סק"ט חייב לשבע ג"כ ש"ד שהי' תנאי בנינו מצד גלגול. והנה לשיטת הרמב"ם דבס"א דל"א מגו לאיפטורי משבועה א"ש. אבל לשיטת הרב דדוקא משום שמעיז. א"כ כאן דהשתא נמי מכחישו בברי לכאורה גם על שלא שלחתי בה יד נמי הו"ל להימני' במגו דהחזרתי כיון דבל"ה מכחישו בברי. ואולי דגם לשיטת הרב תנאי הי' בנינו עדיין אינה העזה כ"כ כהחזרתי דאין הכפירה הממון וכעין זה כתב הסמ"ע לקמן סשס"א סקי"ב ע"ש וצ"ע:

סי' רצ"ז ס"א והרי כך וכך הי' ונתתם בחבית פלונית נאמן לומר החזרתי לך ואלו אחרים הם. הנה זהו סימן מנין דמהני באבידה. אלא דהכא ל"מ דלהוציא בעי דוקא מובהקים. וכמש"כ הרא"ש בא"נ לענין משקל. והתוס' יבמות שם הקשו ע"ז דהא מנין מהני באבידה. ותי' דהא דמהני התם היינו דוקא במידה דליש. ובאמת מוכח בא"מ דדוקא מנין ומדה דשוין לכ"ע. ל"מ. הא ל"ה הוה סימן ע"ש. וברור כדברי הרא"ש דהכא להוציא ל"מ סימן אמצעי דמהני באבידה. וכן משמעות כל הפוסקים והש"ך שכתבו דסימנים מובהקים לכ"ע דאורייתא. וע"כ דהיינו במובהקים גמורים. והנ' העלים עיניו מדברי הש"ך אלו. [ומש"כ הש"ך סימן שא"א להזדמן כלל זהו דבר אחר ודו"ק] ובזה א"ש מה שנתקשו האחרונים מדברי התוס' חולין (צ"ו) דכ' דל"מ סימנים לאפוקי ע"ש. דהרי דברי' שם הם לענין סימנים דנחלקו עליו אי דאורייתא אי דרבנן כמבואר שם. ולא נחלקו אלא בסימנים אמצעים. ובהני ל"מ לאפוקי אפי' אי הוה באבידה מדאורייתא אבל מובהקים ודאי מהני גם להוציא. ובזה אין כאן מחלוקת. [ומיהו דוקא כשיש עדים ע"ז שהפקיד אצלו כלי בסימן זה המובהק. דאי ל"ה ל"מ לאפוקי כלל אפי' בעשוין להשאיל ולהשכיר משום דאיכא חשש רמאי. כמש"כ הש"מ בב"ב קכ"ח ע"ש]. ומיהו בגוונא דכ' הש"ך בידוע שהי' פקדון בידו ואינה שלו. אלא שאין אנו יודעין של מי הוא. נראה דהוה ממש כאבידה דמהני גם סמנים אמצעים ובזה הי' ניחא ליישב קו' התו' כתובות גבי מרגליתא דרש"י פי' דשב הויין וציירא בסדינא דהא ביבמות ל"מ בכה"ג די"ל דהתם בכתובות דליכא עדי פקדון לשי'. וע"כ דאנן סומכין אהא דלא אמיד ובודאי אינה שלו כמבואר שם. א"כ תו הוי כאבידה דמהני אפי' מנין דהוי סימן אמצעי ודו"ק. והנה כתב הרמב"מ בהא דחטין דצריך לשבע בנק"ח וכתב הה"מ דהוא משום הסמנים וכ' שצ"ע. ולפ"ד כיון דהאי סימן מנין ה"ה מהני באבידה וכבר כתב הה"מ בפי"ג מה' אבידה דשיטת הרמב"ם דסימני אבידה מדאורייתא וא"כ י"ל דיש ללמוד דמחייבים סימנים שבועה דאוריי' ק"ו מע"א דהרי חזינן דע"א ל"מ באבידה כמבואר לעיל סי' רס"ז ואפ"ה מהני ע"א להשביע מן התורה. כ"ש סימנים דמהני באבידה דמהני להשביע. וזהו ק"ו שאין עליו תשובה ואף לפי מה שכתבתי בסי' רס"ז בשם קצת אחרוני' דע"א מהני במציאה היכא דליכא הכחשה מ"מ אף לפ"ז חזינן שם דמהני הסימנים להכחיש העד דודאי גברא בעלמא שאינו מוחזק לא הי' יכול להכחיש את העד אם לא משום הסימנים ודו"ק:

בהג"ה ואנו רואים ביד יתומים חפץ כזה מחזירין אותו כו' והש"ך השיג דהרא"ש כתב לפרש כן בדברי התוס' פרק א"נ גבי יהיב סימנא ושקיל דהיינו לאחר מיתתו. ולא טענינן ליתמא דהוי ל"ש לקנות הפקדון אף דהאב הי' נאמן. אנן לא טענינן להו. והקשה עליו דא"כ אכתי קשה שיאמר האב גופי' בפני ב"ד דלקוח הוא. וכתב הוא לפרש דברי התו' דכיון דהתם ביתמי והמשכון ביד ב"ד כבר הוה ראה ע"ש. ואכתי קשה דהא העלה בעצמו בסי' ע"ב דאם קודם שראו העדים אמר להם לקחתי ועומד בטענתו מהני אפי' בדבר שעשוי להשאיל ולהשכיר ע"ש סקצ"א וכ' דשם לא שייך שהכל תלוי בשבועתו ע"ש. וא"כ ה"נ כאן אפי' יש עדים שבאו לידו בתורת פקדון נמי הול"ל דמהימן אם אמר קודם שמסרם לב"ד דלא הוה ראה. וא"כ יאמר דהוא לקוח קודם שיראו הב"ד דהוי מהני במגו. ולולי דברי' הי' מקום לומר דחיישינן שמא כבר ראו עדים בידו ואח"ז אמר לפניהם דהוא לקוח. דא"כ אי"נ עוד לעולם לומר לקוח כמבואר שם בסע"ב סי"ח בהג"ה דשוב אין לו מגו דהחזרתי דאינו עשוי להחזיר וכן בסקל"ג ס"ג ע"ש. ומ"מ א"א לפרש כן בדברי התוס' דא"כ גם הוא עצמו א"נ בכה"ג ולא הוצרכו לומר בשביל חששא דלאח"מ וצריך עיון:

ובעיקר הדין כ"כ בסקנ"ב דדעת התוס' שם בהדיא כדברי הרא"ש. ואפי' ביורש האומן שאינו נודע בודאי שבא לידו בתורת אומנות ע"ש:

ש"ך ד"ה ולבי כתב בכונת הרי"ף והרמב"ם שהביאו סוגיא דהכותב לאשמעינן דבאיכא עדי פקדון וראה מוציאין גם מיתומים והוקשה לו דלא אייתו הא דרבא אפיק זוגא דסרבלא מיתמי בדברים העשוים לו"ל ע"ש. ובאמת בב"ב (נ"ב) אקשה מינה דרבא אהא דהי' אונות ושטרות יוצאין על שמו ואסיק בקשיא. ומ"מ פסקינן שם דביתמי על האחין לה"ר אף דאבוהון איהו הוה צריך לה"ר ע"ש וא"כ ע"כ אין ללמוד משם ודו"ק:

סי' רצ"ח ס"א נמצא שהוא מחויב שבועה ואי"ל משלם והוא שיטענו דבר שהוא אמוד בו. ע' לעיל ס"צ בש"ך ס"ק י"ד דהביא דברי הרא"ש שהקשה מעובדא דבר זזא בירושלמי דאמרינן דלא רעי מפרסם נפשי' וכתב שם הש"ך לחלק דדוקא התם בנגזל דמדינא הוה פטור הגזלן והמזיק. והניזק והנגזל אינן נוטלין אלא מתק"ח. בכה"ג דלא אמיד לא תקנו. אבל בעובדא דב"ז שם דהוא זוכה מדינא לא מחלקינן בזה ע"ש. ולכאורה הוא תמוה מכאן דהכא לפי שיטת הרמב"מ דהוי מחויב שבועה ואיל"מ מדינא. ואפ"ה כתב הרמב"מ בפירוש דדוקא בדבר שהוא אמוד ע"ש, ונראה דהא דפטור כאן מדבר שלא אמוד אינו משום נאמנות אלא דהוי כנתן לו דינר זהב וא"ל שהוא של כסף דמבואר לעיל סי' רצ"א דאינו חייב בשל זהב דלא קבל עליו שמירת זהב וע' ש"ך לעיל סע"ב גבי סייף יקר דפטרו ג"כ דלא אסיק אדעתי' כלל דהי' יקר כ"כ וה"נ כיון דאין זה אמוד לא אסיק השומר אדעתי'