חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קכט

ונראה דכ"ש דאם לא מסרה להמפקיד ושמרה בעצמו דבכה"ג לא הוי פשיעה במה שהוליכה במדבר אף דהוי כהוליכה במקום גדודי חיות וליסטים דקיי"ל דל"מ אפי' שמרה כראוי ולא הי' יכול להציל. כדלקמן סי' ש"ג ס"ו. אבל בזה דעשה ברשות אם שמרה שם כראוי פטור ודו"ק:

ש"ך סקי"א השיג על הסמ"ע דדעתו דדוקא ברגיל יותר גבי שני א"י לחזור בו. וראייתו ממלוה דלא שייך כלל מאי אולמא ומ"מ א"י לחזור בו. ובאמת כבר באר הסמ"ע בסקכ"ה דבמלוה דמתחילתה הי' לטובת הלוה וגם נתנה לזה להוצאה לעולם הרי הוא זכות להמלוה להוציאה מתח"י. אבל בפקדון אם אינו רגיל גבי שני יותר מה זכות הוא למפקיד. וכיון דאינו זכות למפקיד למה לא יהי' הנפקד יכול לחזור בו. כיון דהוא באחריותו לאונסין אמנם לפמש"כ שם הסמ"ע בסקי"ג. דבצריך להחזיר פקדון רשאי לשולחו אפי' ביד גברא דלא רגיל גבי' דודאי לא הי' דעתו שיחזיקנו אצלו לעולם ע"ש. א"כ לכאורה בשלח לו עכשיו ביד גברא דרגיל גבי' ודאי הוא זכות להמפקיד דדילמא ימסור אח"כ לגברא דלא רגיל גבי'. אבל כבר כתבתי שם דהוא צ"ע ולא משמע כן סתימת הש"ס והפוסקים דלישרי בכה"ג אפי' בלא רגיל וצע"ג:

סי' רצ"ד ס"ד הביא עדים שנאנס לו גלימא אע"פ שאין יודעין שהיא של מפקיד פטור כיון שאלו הי' הגלימא בידו כו' והכא כיון דמפקיד לא ידע כו' ועש"ך. ולולי שאיני כדאי יש לפקפק בזה דהיאך אפשר ללמוד דין שבועת שומרין משאר טענות. דמן הדין באמת כל שבועת השומרים ספק היא ואין עליו דין שבועה וגם דמי לכופר הכל דפטור בכ"מ. וכיון דחידוש הוא י"ל אף בספק זה אם הוא גלימא זו דבעלמא פטור הכא שפיר חייב גם בזה וכעין דאמרינן גבי קנס חידוש הוא. ואע"ג דמיקטל משלם וצ"ע:

סמ"ע סק"י דניחא לי' לנפקד לטרוח עם הגנב כדי שיוציא לנפשו הכפל ממנו. כי אינו מן הסברא לומר דהנפקד יטריח עם הגנב ליתן גם הכפל למפקיד. עש"ך שתמה בזה דמשמעות כל הסוגיא בב"ק דאף בש"ש דלכ"ע מחויב לטרוח אפ"ה דוקא באמר הריני משלם קונה הכפל ע"ש. ובלא"ה לענ"ד חידוש גדול הוא. ע"כ נראה ברור דכונת הסמ"ע אינו אלא כיון דהמפקיד ירויח בזה יהיה לו לנפקד ג"כ חלק בריוח. כמו יורד לנכסי חבירו ברשות דיש לו שבח. וזה נכון מסברא. וא"כ התם ש"ש וכבר קבל שכר על טרחתו אין לו חלק בריוח ודו"ק:

ס"ו בהג"ה ראובן המציא חוב לשמעון בשכר ואח"כ נתקלקל כו' הדין עם שמעון שחייב ראובן להשתדל בהצלה דומיא דהוכר הגנב. והש"ך חילק דהתם הי' האונס ברשותן ועוד דש"ה דכיון דלא נפטר אלא בשבועה. ואפשר דאם הביא עדים והוכר הגנב פטור ע"ש. ולענ"ד חילוק זה השני ודאי תמוה כיון דהוכר הגנב אח"כ ואפשר להוציא ממנו. ומוכח בסוגיא שם בהדיא דאפילו הי' אמת שנאנסה אפ"ה חייב לעשות עמו דין. א"כ הרי אנו כלנו עדים בדבר ואין הפטור בשביל השבועה לבד ע"ש. ובזה נראה דנדחה נמי חילוק הראשון שכ' דהתם הוא משום דנעשה האונס ברשותו. אף שטעם זה מוכרח ע"כ גבי ש"ח וראיה ברורה דהא מבואר בסי' של"ג דעושה בחנם יכול לחזור אפי' בדבר האבוד. וא"כ למה מחייבין לי' הכא ע"כ. וע"כ דהוא משום שנעשה האונס ברשותו וז"ב. מ"מ נראה לפ"ד דזה דוקא בש"ח. אבל בש"ש ע"כ דלאו מהאי טעמא הוא מחייב. דהא צריך להבין מה דמחלק הש"ס בש"ח בין כבר נשבע או לא. דמאי נ"מ אם נשבע או לא כיון שכבר הוכר הגנב ונודע ברור הדבר כבר הוא פטור. וע"כ דה"ט דאם כבר נשבע כלתה כבר שמירתו מקודם ואף דנעשה האונס ברשותו לא שייך עוד לחייבו. וא"כ בש"ש דמסקינן דאפי' כבר נשבע וכלתה שמירתו דבש"ח מיפטר כל שכבר נסתלק אפ"ה בש"ש חייב. וא"כ כיון דמחייבינן לי' אפי' כבר נסתלק מסתבר דלא שייך לחלק בזה בין נעשה ברשותו או לא כיון דכבר נסתלק וחזינן דבש"ח פטור בזה ואפי' נעשה ברשותו. ואפ"ה כאן בש"ש מחייבינן לי' בזה. ע"כ דאינו כלל משום שנעשה ברשותו. וזה נכון לענ"ד ונראה להסביר טעם הדבר ע"פ דברי התוס' כתובות (מ"ז) גבי כתב לה פירות כסות וכלים שיכנסו עמה לבית בעלה. דהקשו בלקח בהמה ונטרפה נימא לי' אדעתא דהכי לא זבנתי'. ותי' דהמוכר לא יתרצה לכנוס בספק זה ע"ש. ולפ"ז נראה פשוט דבדבר שיכול לתקן ודאי אין הלה מקפיד בתחילה לכנוס בספק זה והוי אומדנא דמוכח ודו"ק:

ולפ"ז אפשר דבלא תקן הוי כש"ש שהי' לו לקדם ברועים ומקלות ולא קידם דחייב. ונראה דה"ה בשדכן שקיבל שכר ונתקלקל השידוך אפילו למנהג דנותנין בשעת הריצוי ע' ברמ"א סקפ"ה מ"מ אם בידו לתקן חייב לתקן וצ"ע:

סי' רצ"ה ש"ך סק"ח כתב הרשב"א דאם הי' עדים שנאנסו ושילם בכה"ג לא קני כפילא דבכה"ג לא אסיק אדעתי' בתחלה להקנות לו. וצ"ע לענ"ד מהא דפרק הגוזל דפליגי אביי ורבא בנשבע ואח"כ שילם אי אקנה כפילא משום דאטרחי' לב"ד. הא בל"ה הוה קני אע"ג דכבר נשבע ונפטר ממנו לגמרי ובזה ודאי לא שכיח טפי שישלם כיון דנשבע בתחילתו. ואולי יפרש שם שהודה שלשקר נשבע דחייב מן הדין לשלם וכמש"כ הש"ך גבי שלמו בנים. אבל רש"י פי' שם בהדיא ששילם לפנים משורת הדין ע"ש וע"כ שהוא חולק בדבר וצ"ע:

שם ס"ק ט' אבל לא שבחא דמגופי' משמע אפי' בא אחר הגניבה כו' וכן נראה דעת הרא"ש שפסק כל"ק דרבא ולל"ק הוי כאומר לו חוץ משבחא דגופא כו' דהא דומיא דכפל וכו'. לענ"ד זה אינו מוכרח כ"כ דהרי לל"ב ע"כ צריך לפרש חוץ מגיזותי' ולדותי' היינו הני דקודם גניבה ע"ש ברא"ש. וה"נ י"ל להך לישנא. אבל הוא ברור בשיטת הרא"ש והתוס' בהדיא מדהוצרכו לפרש גבי אייקר כיפא דהיוקר הוי שבחא דעלמא. ולא ניחא להו דהוי שבחא דגופא אלא משום דהוי אחר הגניבה וכמשמעות הסוגיא וכ"ש לפי מה שהכריח בס"ק ח' דהיוקר שקודם הגניבה פשי' דע"כ צריך לשלם למפקיד ע"ש. וע"כ דס"ל דשבחא דגופא אינו מקנה כלל ודו"ק:

שם ס"ק י"א לשון רמב"מ כו' חזרה הבהמה עצמה חוזרת לבעלים כו' ומדברי התוס' משמע שגוף הפרה מכור לו. ובאמת מדברי התוס' אין ראי' ברורה. די"ל דודאי מקנה לו גוף הבהמה כדי שיקנה הכפל. אבל הוא על מנת שיחזירנה לו אחר כך ודו"ק. אבל לענ"ד הרי מפורש כבר המחלוקת בב"י לעיל סוסק"ג גבי שומא הדרא ע"ש דשיטת רש"י ור"ח גבי עובדא דכיפא דגרסי דהוה כיפא מעיקרא דס"ל דוקא דלא היו אבודין כלל והי' ברשותו דהתשלומין הם לגמרי בטעות אבל כשנאבדו ושילם. אפי' אטרחי' לב"ד כדהתם מ"מ כבר קנה אותה לגמרי. והא דהוצרך רבא לפרוך ממתני' צ"ל או דקאי איוקר דקודם התשלומין. או דרבא הוה ידע דהוה שומא בטעות ואפ"ה ס"ל דהו"ל לקנות הרווח דהוה כשילם דמתני' דמקנה לי' ממעיקרא ע"ש. אבל הרמב"ם והרמב"ן גרסי סתם שומא בטעות. וס"ל דלעולם הוה טעות לענין גוף הדבר ולא מהני אלא לענין הכפל ועיין שם דהמחבר סתם כהרמב"ם:

ס"ג ורבו החולקין במה שאמר דאפי' פרוטה נשבע כו' ע' רא"ש ר"פ שבועות הדיינים דהרבה להקשות ויסוד קושי' דעיקור פרשיות לא אמרינן אלא עירוב פרשיות כו' ולכ' הנה אנן קיי"ל כרב דכי כתיב כסף לכפירה הוא דאתי ע"ש וא"כ י"ל דדוקא בשבוע' שעל ידי טענה וכפירה הוא דבעי שתי כסף. ובזה באמת שוה גם פקדון להלואה. אבל שבועת נאנסו דאינה ע"י טענה וכפירה. בזה א"צ כלל ב' כסף דזה לא הוצרך אלא לשבועה הבאה ע"י כפירה. וזה לא שייך כאן. ובזה יתיישב כל קושי' וע"ש:

סי' רצ"ו ש"ך סק"ג העלה בשבועה דהחזרתי במגו דנאנסו הוה שד"ר ונ"מ לענין חשוד דל"א משאיל"מ ע"ש ובקצוה"ח הקשה עלי' דאי בשטען החזרתי ליכא שבועה מדאוריית' א"כ אכתי הדר קושי' הש"ס בשבועות (מ"ו) דשבועות שומרין דחייבה רחמנא המ"ל דלהימן במגו דהחזרתי ומשני באפקיד לי' בשטר. דא"כ מ"מ הא עכשיו שנאמן דנאנס בשבועה לפי שיטת הש"ך הוא נאמן מן התורה לומר החזרתי בלא שבועה. וא"כ הדר להימן דנאנסו בלא שבועה במגו דהחזרתי ונראה דהש"ך לשיטתו בסי' קל"ג דבא"ל אל תחזור לי אלא בעדים. א"נ לומר החזרתי בלא עדים אפי' במגו דנאנסו. וי"ל דס"ל דל"ד נקט הש"ס שטר אלא בכה"ג. ובזה ניחא לנו ליישב שיטת הרמב"ם דס"ל דעדות בשטר לא הוה מדאו' ובכת"י שיטת הפוסקים דלא אמרינן שטרך בידי מאי בעי אלא די"ל דל"ד נקט שטר אלא בכה"ג עוד הקשה דלפי מש"כ בס"ב דחשוד שטען נאנסו פטור לגמרי דמשום שבועת ספק ל"א משאיל"מ. א"כ גם אי הוה ש"ד בהחזרתי. הא בחשוד ליכא בזה שבועה כלל דהרי נאמן במגו דנאנסו דחשוד פוטר עצמו בזה מכלום ע"כ כנ"ל. והנראה