חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קכו

מבואר בהדיא דס"ל דבאפוטרופוס שמינוהו ב"ד א"צ הודאה [וס"ל עוד דבכה"ג דכפירה והודאה דיש שבועת שותפות דעלמא. גם במינוהו אבי יתומים נשבע ובזה רבו החולקין עליו] ונראה דס"ל דשבועת אפוטרופסות של יתומים הוה שבועה בפ"ע ואינה צריכה לדיני שבועת אפוטרופוסות ושותף דסצ"ג שם דבהני ס"ל להרמ"ה בהדיא שם דצריך הודאה ע"ש. אבל ליתומים בכ"ג צריך לישבע. [והש"ך בסצ"ג הקשה על הסמ"ע שם בשי' הרמ"ה מדברי הרמ"ה כאן ולא זכיתי לירד לסוף ד"ק דהרי בהדיא מחלק הרמ"ה שם ברסצ"ג בזה דמינוהו ב"ד שאני וכן מורין בהדיא דבריו כאן וצע"ג] וכן נראה דעת הרב דהביא שם דעת התו' דהיכי דיש לו חלק בריוח אין צריך לישבע. ובסט"ז כאן דכ' המחבר דהיכי דיש לו חלק בריוח גם מינוהו אבי יתומים ישבע לא הגי' עליו הרב כלום ולשי' דליכא בזה דין שבועת שותפות למה ישבע כלל וע"כ דשאני שבועת יתומים דהיא שבועה חיובית בפ"ע וא"כ כ"מ דליכא למיחוש למימנעי נשבע. וכן משמעות הטור דהראב"ד שחולק על הרמ"ה הוא שהצריך גם במינוהו ב"ד הודאה ע"ש. וגם משמעות דברי רש"י שברסצ"ג כהרמ"ה דמינוהו ב"ד הוה שבועה בפ"ע ע"ש. וצ"ע על המחבר שסתם הדבר בלא שום חולק. וגם הרב לא הגי' עליו כלום והאחרוני' בסצ"ג הרגישו דבשבועת שותפות גופי' סתם שם המחבר דא"צ הודאה. אבל יותר קשה דכאן ביתומים גם דעת הרמ"ה ורש"י ג"כ דא"צ הודאה וכן הי' מסתבר לפי סברת הרב כמש"כ וצ"ע:

ס"כ אפוטרופוס כו' פטור מגו"א והש"ך הקשה דר"י ורא"ש לשי' דשומר אבידה ש"ח אבל לפי שי' המחבר שם דהוה ש"ש ה"נ במינוהו ב"ד דמצוה עביד הוה ש"ש. אמנם גם הרה"ג ס"ל כאן דהוה ש"ח כמש"כ הרא"ש והטור בשמו. ושם כ' בשם כל הגאונים בסתם דהוה ש"ש ע"ש ולענ"ד הנה באמת לכאורה קיי"ל לעיל סצ"ו דאין דין שמירה לקטן ע"ש וא"כ מן הדין ליכא דין שמירה כלל, אמנם בהדיא כ' הטור לקמן סש"א דמעות של יתומים הרי הוא כשאר כ"א וחייבין עליהן. וע"ש בסמ"ע דכ' דקמ"ל דאע"ג דאין נתינת קטן כלום ומה שהב"ד מוסרים ל"מ דהרי אינו שלהם מ"מ הרי יש להם תובעים כשיגדלו. ולשון זה דיש לו תובעים לא הבנתי כלל דבשלמא במעות עניים דמדינא ה"ה כשאר כ"א אלא מחמת שאין להם תובעים ליכא בהו דין שמירה. יפה כ' שם הפו' דהיכי דנותן גבאי הרי בזה יש לו תובעים. אבל נתינת קטן דהפטור מצד עצמו דנתינת קטן אינו מחייב שבועה ואפי' תבעו כשהוא גדול אח"כ וע' בסצ"ו וא"כ ל"מ מידי מה שיהי' לו תובעים אח"כ אם לא שנימא דנתינת ב"ד אף שאינו שלהם מהני ולא הוה כלל נתינת קטן. אבל סברא זו ע"כ ליתא [וכנראה בזה גם מדברי הסמ"ע] דהא גבי הקדש מצינו בהדיא דל"מ מסירת גיזבר כדמוכח בב"מ דפריך שם מההיא דבני העיר ששלחו שקליהן. ומהשוכר את הפועל לשמור את הפרה ואת התינוקות ע"ש. וע"כ דהחילוק שם ממעות עניים דבגבאי חייב כמש"כ דהתם אין חסרון אלא מצד התביעה מהני תביעת הגבאי. אבל היכי דגוף הבעלים אין להם כח חיוב ל"מ מסירת אחר כיון דאינו שלו [ואף דגבי הקדש השתא נמי לאו בני שבועה נינהו אלא מכח תביעת האחר. לא מסתבר לחלק בכך דאי מהני נתינת האחר על הנתינה הוה מהני גם על התביעה]. אבל באמת דין זה מבואר בהדיא בהמפקיד גבי ההוא תורא דיתמא דאמרינן דבקרא הוא שומר שכר של יתומים ובעי לעיוני ע"ש הרי בהדיא דנתחייב ליתומים כדין ש"ש וכן הביא ראי' זו התו' ב"ק (ל"ט) לענין אפטורו' על פשיעה ע"ש. ויש לתמוה שלא הביאו מקור זה כל נושאי כלי הטור והאחרונים ולענ"ד נכון יותר לומר דתקנת חכמים היא ביתומים דלהני מסירת ב"ד וצ"ע לדינא לענין משאיל"מ] ועכ"פ איך שיהי' עיקר החיוב משום מסירת הב"ד דזוכים בשביל היתומים או מדאו' או מתק"ח. וא"כ נראה ברור דנהי דעומדין בשבילם. לא עדיפי מדהדיוט וגדולים דעלמא. וכיון דבעלמא לא הוה ש"ש בלא שכר גם ביתומים לא עמדו בשבילם לחייבו יותר. ואפשר עוד כיון דהוא מטעם זכי' לא מצי לזכות יותר מדנפשיי' וע' גיטין (נ"ב) גבי משוך פירי מיתמא ובתו' שם ודו"ק:

שם בהג"ה אפוטרופוס שטען בב"ד כו' ולא מיקרי פשיעה אלא אם נוטל זה בלא שבועה ואלו הי' טוען כהוגן הי' נוטלים היתומים בלא שבועה. בש"מ האריך דכיון דחייב בפשיעה בעלמא אינו מדיני דגרמי אלא מדין פשיעת שומרין, ולענ"ד לא שייך כאן דין שמירה בתביעות דלא עדיף משטרות. ואף במסר לו גוף הממון שהתיבעה עלי' צע"ג לענ"ד. ובאמת מצינו דין פשיעה בגרמי לקמן סו"ס ש"ו גבי מראה דינר לשולחני ואף דכאן ביתומים ודאי אינו שליח אלא לתיקון ולא לעוות ואי הוה קמן הוה הדר ולא ברי הזיקא. גם שם כ' התו' דדינא הכי ואפ"ה חייב והובא שם בש"ך ע"ש וכ"ז ברור:

סכ"ו או שלא יתנו לו עד זמן מרובה. עסמ"ע דאפי' שעבד בתוך זמן זה אינו כלום והנתי' נתקשה בזה הרבה ע"ש ולענ"ד היינו כשפי' האב בפירוש שלא יהי' יכול לשעבד. וא"כ כשמסרם לזה בודאי מקנה לו גוף הנכסים ע"מ להקנות לבנו לאותו זמן וקודם לזה הוי לגבי הבן כדבר שלא בא לעולם. וכן מפורש בדברי הרמב"ן דביאר דמלשון הצוואה נלמד כו' ע"ש אבל בסתם אף דכשמשליש הממון איכא משום מצוה לקדה"מ. מ"מ אינו אלא כפקדון ביד השליש עד אותו זמן ומ"מ הוא קנוי להבן משעה שנפלה לו הירושה ובדאי יכול להקנות אף בתוך הזמן והוא ברור וצ"ל ג"כ הא דא"י לשעבד שלא חל השעבוד מעכשיו והוה כדאיקני ונ"מ לענין בע"ח מאוחר כמבו' בסקי"ב. או כשאינו מקנה אלא מגוף הנכסים עצמן ואינו מקבל חיוב על גופו אבל בדבר שנתחייב כבר פשוט דאח"כ תיכף כשיבאו הנכסים לידו גובה הבע"ח מהם וא"י האב להתנות ע"ז כלום כמבואר בהדיא בסקי"א דאין האב יכול להתנות על ירושתו שלא יגבו בע"ח ע"ש:

סכ"ח אפוטרופס שמת והוציא בנו פנקס כו' דשמא נתפרע ולא נמחק. נראה דמקורו מיבמות (קט"ו) דמסיק דחיישינן דילמא אישתלי וע"ש בתוס' בשם הירושלמי. ולפ"ז נראה דהא דמבו' בסע"ה דמשביעין על פנקס אביו היינו בגוונא דליכא למיחוש לפרעון וכ"כ הש"ך בסי' ק"ז ע"ש. והנה הא דצריך להך חששא דפרעון פשוט דהיינו בגוונא דהאב הי' נוטל בלא שבועה. אבל אי הי' צריך לישבע כבר בארתי בסש"א ס"א דלא הימני' אלא בשבועה. וכשא"י לישבע מפסיד. וא"כ מה דמסיק הרב בהג"ה דהאב הי' נוטל בשבועה אינו מדוקדק קצת דהמחבר ע"כ לא איירי בהכי וע' באחרונים הלכות פקדון סי' רצ"א ס"ב בהג"ה או שאמר לו הרי הבית לפניך. ובש"ך בשם הריטב"א דאפי' קיבל שכירות וכתב ע"ז ר"ל אע"פ שקיבל שכר שמירה כשישמור מ"מ כיון דא"ל הא ביתא קמך לא קיבל עליו השמירה. ודבריו קשין להבין. והנה התוס' בב"ק (מ"ז) ד"ה ואפי' כתבו בפשיטות דאפי' קבל שכר אינו שכר שמירה אלא שכר בית ע"ש. אבל מה שהוסיף הש"ך שכר שמירה כשישמור משמע אפי' פי' לו זה בפירוש כשישמור דוקא. א"כ לא שייך בזה שיקבל שכר בית וצ"ע. אמנם התוס' שם כתבו בלשונם דאפי' קבל שכר אמר התם. ומשמע דהוא מפורש שם בהדיא. והריטב"א מסיים ולרבות זה אמרו כל הא ביתא קמך כצ"ל [בבדה"ב ע"ש] וכונתו אלשון כל שבש"ס [והמהרל"ח לא ירד לזה ע"ש] ומדברי התו' משמע שלא ירדו לרבוי זה דלשון כל. ונראה דכונתם אהא דאמר לא מבעיא ש"ש דלא הוה כו' ובודאי לא איצטריך לי' אלא כשקיבל שכר. והריטב"א שהוצרך לדקדק מלשון כל נראה דמוסיף אסתם שכר דהוא מפורש בהדיא בש"ס וכדברי התוס'. ואולי כונתו שהוא כדברי הש"ך הנ"ל. ומ"מ לדינא צריך ביאור וצ"ע. שם במחבר ומ"מ מי שמהלך בדרך וא"ל חבירו הולך לי אלו המנעלים וא"ל הניחם על החמור כו'. האחרונים נתקשו דנהי דהוי כמקבל עליו שמירה מ"מ לפי שי' הב' בס"ה דשומר אינו מתחייב אלא במשיכה. א"כ כאן על החמור לא הוה משיכה ע"ש. ולענ"ד ודאי ברור דכסף בפועל הוי קנין גמור וכ"כ האחרוני' בסשל"ג ע"ש וא"כ נראה ברור דהא דצריך משיכה היינו דוקא במקום המשתמר קצת דלא הוה אבידה וכדלעיל סי' ר"ס ע"ש אבל במקום דהוה אבידה גמורה כגון כאן בדרך א"כ הוי כאומר לאומן עשה לי כלי דמבואר לעיל סי' קפ"ה דע"כ מחוייב לשלם דהוציא ע"פ וכן הוא לקמן סי' של"ג ולעיל ס' י"ד גבי לך ואני אבוא אחריך ע"ש וה"נ כיון דמנוחה ע"פ מתחייב לו בדמים והוה כקיבל כסף מדין ערב וא"כ הוי קנין גמור לכ"ע ושוק דסוגיא דהאומנין פירושו בסימטא כמש"כ הש"ך סק"ד ע"ש ודו"ק: