חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קכג

לחודיי' בנכסי האב. אינן נוטלין בעלי הבנות כלום כההיא דס"י דנפל הבית עליו ועל בתו נשואה. וכן בנכסי האם לחוד דינא ג"כ הכי. ומה שפסק הרב לזכות גם בעלי הבנות היינו כיון דהכא חזקת השבט גופי' אינו מבורר אם להבעל או להאשה [בנכסים הללו דדינן יחלוקו יורשי האיש עם יורשי האשה ע' סוגיא דסו"פ מי שמת] אלים לנו חזקת הבנות [מטעמא דדרך פורענות כמש"כ התו'] לחלוק בנכסים כיון דאין לכ"א חזקה מבוררת כנגדו. וכיון דכל זכותן אינו אלא מכח הספק א"ש דאין להם שני חלקים דאין זכותן אלא כנגד שניהן וא"כ יש לדון הספק כאחד. וז"ב דלא כהנתי' ודו"ק:

ש"ך סק"ג כגון שנפלו לו נכסים לאח"מ מאבי אמו שאחי' מאביו אינן יכולין לירש אלא מכחו ב"ח גובה למ"ד ב"ח גובה מראוי והוא מהג"א סו"פ מש"מ ע"ש וכבר צווחו רבים דאין הבן יורש אמו בקבר כו'. ולענ"ד נראה כשנדקדק למה נקט מאבי אמו ולא נקט מאמו. ע"כ נראה ברור דכיוונו לשי' הרמב"ם בסי"א דנפל הבית עליו ועל א"א דחולקין מספק וה"נ חולקין אחי הבן עם יורשי א"א. והנה אם לא הי' יורשין להבן אלא ב"ח שלו פשי' דלא הי' נוטלין הב"ח כלום דלא עדיף מנפל הבית עליו ועל אביו דאין הב"ח נוטלין דנכסי בחזקת יורשין קאי. אלא כיון דיש לו להבן יורשין כגון אחיו מאביו חולקין מכח חזקתן ג"כ. וא"כ נראה דאע"ג דיורשי הבן אינן יורשין כאן אלא מכח הספק דהא"א מת ראשון. והרי לפ"ז הוא מגיע להב"ח. מ"מ כיון דהב"ח עצמו לא הי' נוטל כלום אלא מכח חזקת היורשין מספק סברי דלגבי הב"ח יש לחשוב זה ראוי כיון דלא נתברר לו הנכסים מחיים מעולם אלא דהיורשין נוטלין מכח חזקתן. א"כ הבע"ח דאין לו כח חזקה זו לגבי' לא עדיף מראוי ואינו גובה מהן אבל אי משום טענה דאבוה דאבא ודאי לא שייך, כאן וא"כ ודאי גובה ודו"ק:

סי' רפ"א ס"א אבל אם הי' לו יורשים רבים כו' ואמר פלוני ירשנו כו' דבריו קיימין ע' נתי' שהאריך דלענין דבר שלא בא לעולם אינו יכול להוריש והביא ראיות לדבריו וכבר דחינו ראיותי' בסי' רנ"ג והבאתי דעת הרמב"ן דס"ל אפי' דבר שלא בא לעולם יכול להוריש והבאתי סעד לדבריו ע"ש. וכעת מצאתי לו חבר הריטב"א ורבותיו שהביא הד"מ בשם הנ"י שנסתפקו באומר ירש פ"ש אי נוטל בראוי כיון דאפקי' בהאי לישנא כבכור ע"ש. וכ"כ בסרנ"ג שם דלענין שבח לא שייך כלל שיתנה שיהא כבכור. דזה פשוט כיון דהוא יורש גמור בגוף הנכסים א"כ ירושה אין לה הפסק. וממילא השבח שלו אפי' אין דעת האב לכך וכמו באומר אחריך לפלוני דל"מ. ואין הספק אלא לענין ראוי והרי כבר נתבאר בסרע"ח דכל הראוי לבכור אינו בר קנין ואפ"ה ס"ל בפשי' דאי לא הוה אמר כבכור פשי' דיכול להוריש אפי' זה שאינו בר קנין. ומה שהביא הנ' ראי' מהך מלוגא דשטרא דאימי' דר"ע דאמרה להוי לעמרם ברי ובעי למימר והא לא משך והא הרי היא אמרה להוי דהוא לשון ירושה ביורש כדלעיל ויקנה מטעם ירושה וע"כ משום דמלוה דאינה בר קנין מן התורה ל"מ גם בזה. וגם זה אינה ראי' לפמש"כ שם הרשב"ם דהי' בקנין וא"כ ע"כ לא נתכוונה לירושה [וביאור שי' רשב"ם בזה כ"כ בשם]. והא דלא הביאו הפו' ספק זה של הנ"י ולפי שי' הנ' הוה א"ש כיון דלדידן דלא שייך כלל הך דינא בראוי א"כ אין כאן ספק [ויש להתפלא עליו מה שנתקשה גם הוא למה לא הביאוהו ע"ש] אבל נראה די"ל דס"ל כשי' הרשב"ם בדקכ"ז גבי תטול אשתי כאחד מן הבנים דאמר התם דווקא בנכסים של עכשיו. וכ' הרשב"ם דאפי' לר"מ דאדם מקנה דבשלב"ל מן הסתם אין דעתו על דבר זה ע"ש. וכן משמע בנזיר (די"ב) כי משוה אינש שליח במילתא דקיימא קמי' ע"ש ודו"ק. וא"כ פשוט דאפי' לא אמר פ"ש אלא סתם חלק פלוני ג"כ אינו נוטל אלא במה שיש לו עכשיו דלא הי' דעתו אלא על מה שיש לו כמש"כ הרשב"ם. ובזה ידחה ג"כ ראיות הנתי' מהא דאם ראוי ליורשו נוטלן משום ירושה ובעי מאי נ"מ ולימא דנ"מ לענין לא בא לעולם וע' מש"כ בזה בסרנ"ג. ובזה ג"כ א"ש דאם אמר סתמא הא אפי' היא ירושה אמרינן דאין דעתו לכך. ואי פריש בהדיא אפי' אהני דיבא אח"כ. א"כ פשי' דירושה אמר ומאי קמ"ל דהא מתנה א"א ודו"ק:

ס"ג בהג"ה וכן אם אמר לא יירש שמעון וראובן יירש הכל דבריו קיימין לשון המגיד לא ירש שמעון ושאר אחיו יירשו דס"ל כשי' הרמב"ם דאף בלשון ירושה לא עשאו אלא אפוטרופוס ומש"ה דוקא שאר אחיו דהיינו לכולן ביחד אבל לאחד הוה אמרינן דלאפוטרופוס מיכוין והרב לשי' בסי' רמ"ו ס"ד דבלשון ירושה לא אמרינן לאפוטרופא ומש"ה מהני אפי' לאחד. אמנם בעיקר דין זה צ"ע לענ"ד. דלכאורה משמע מדברי הרמ"ה בטור דדוקא הקדים יירש ראובן ואח"כ לא יירש שמעון ולא להיפוך. ולענ"ד יש טעם לזה עפ"י המבואר לעיל סרנ"ג סי"ב ישא בתי ויטול מאתים הוה תנאה. אבל יטול מאתים וישא בתי לא הוה תנאה וה"נ כיון דבתלה זה בזה הא ל"מ כמבואר בסמוך. א"כ כשהקדים לא יירש ראובן תחלה דאמרינן דהוה תנאה. הא נמי הוה כתלאן זה בזה. וא"כ אפשר לומר דבכה"ג נמי ל"מ. אמנם מתשו' הרא"ש שם סל"א בהג"ה משמע בהדיא ג"כ דאפי' הקדים לא יירש לויירש מהני ע"ש. ומדברי הנ"י במתני' דהאומר איש פלוני בני לא יטול פ"ש כו' מבואר מדבריו דלא ס"ל כלל הך סברא ואפי' תלאן זה בזה כיון שסיים אלא שאר אחיו יירשו מהני ע"ש וצ"ע:

ס"ד בבכור אם אמר יירש כפשוט כו' לא אמר כלום ע' קצוה"ח שהביא דברי הרמב"ן בפי' על התורה דעל פני בן השנואה הבכור משמע דוקא בחייו כמשמעות על פני בכ"ד והשיג על המהרי"ט שלא פסק כן ולא הביא דברי הרמב"ן אלו שהם להיפוך ע"ש ולולי שאיני כדאי היה נראה דהרמב"ן לא כ' כן להלכה. מדלא הביא זה בחידושיו בב"ב. ובאמת יש להתעורר בזה הרבה דמפשטי' דקרא לאו ראי' הוא כיון דקיי"ל דבנו יורש ועומד במקומו וכרעא דאבוה הוא א"כ י"ל דלעולם על פני מיקרי לענין זה. ואי מיתורא מלבד שאין לנו לחדש דרשות שלא נזכרו בש"ס בל"ה ע"כ ליתא דהרי הרשב"ם סודקט"ז הביא מירושלמי דבני הבכור יורשין חלק בכורתו מג"ש דנאמר משפט לענין פשיטות ונאמר משפט לענין כפילה מה פשוט בן יורש את אביו אף לענין בכור הבן יורש את האב ואי איכא יתורא דבכה"ג יכול להעביר גם חלק בכורה א"כ ע"כ דהא לא העביר יש לו לבן ולמה איצטריך ג"ש דהבן יורש ודו"ק:

וע"ש עוד שהקשה על הרמב"ן בספר המצות דיכיר הוי מצות עשה על האב לצוות על הבכור אם אינו נודע דא"כ מאי פריך בש"ס לרבנן דר"י דאין האב נאמן לומר זה בני בכור אלא בצריך היכרא דיכיר למ"ל הא אית ליה מגו דמתנה. ולפי זה הא איצטריך למ"ע. אבל קושי' זו יש להקשות על הש"ס גופיה דהא דריש שם (דקמ"ג) דבכור שנולד לאחר מיתת אביו אינו נוטל פ"ש מ"ט יכיר כתיב א"כ איצטריך יכיר לזה. אבל כבר הקשו כעין זה התו' בר"פ יש בכור לר"ל דדריש דאין פדחת פוטר בבכורה דיכיר כתיב דא"כ מאי פריך יכיר למ"ל ותי' דיכיר משמע שיש כח בהכרת האב ע"ש. ובזה ניחא הכל וגם קושי' על הרמב"ן דבשביל זה לא הוה איצטריך לאפוקי בלשון יכיר דמשמע דאתי' לאשמועינן דיש כח בהכרתו ודו"ק:

ס"ז בהג"ה הכותב לבתו שתטול לאח"מ כחצי חלק זכר דינה כירושה כו' עיין ד"מ בשם מהר"מ בתשובה לענין השביחו הנכסים דאין להן חלק בשבח שהשביחו היתומים אם לא שהשביחו הן בעצמן והשמיטו כאן. ובאמת צ"ע בזה דלמה לא הוה כההיא דלקמן סרפ"ז דהשביחו גדולים את הנכסים השביחו לאמצע. ועיין ברשב"ם ותו' שם גבי וכן אשה שהשביחה את הנכסים דמוקי לה באשה יורשת דפירשו בחד לישנא כגון שאמר תטול אשתי כאחד מן הבנים ע"ש וה"נ תטול בתי דמ"ש. ואולי כוונתו דמסתמא אין הבנות נזונות יחד וא"כ לא מחלו כמבואר שם ס"א בהג"ה. אבל לפ"ז אין מנכין להן מהשבח אלא כדין יורד שלא ברשות וצ"ע. ומ"מ נראה דכ"ז בתטול סתם. אבל לפ"מ דנהגו עכשיו להתחייב בחוב ולהתנות בחלק ח"ז בזה פשוט דכ"ז שלא נתנו לה עדיין לא זכתה בנכסים ואין לה בשבח כלל וזהו שהשמיטו מור"ם וע"ש:

סמ"ע סקי"ז בהג"ה והיא נתנה למי שראוי ליורשו כו' דזכה הבן. ע' ד"מ דמשמע דעיקר הרבותא דיש לו חלקו אף בחיי האב אף שכתוב לשון ראוי ליורשו דעיקר הכוונה דלמי שלאח"מ ראוי ליורשו נותנת לו מעכשיו ע"ש:

סי' רפ"ב בטור הביא תשובת הרא"ש לענין אם יכול להקדיש נכסיו בתנאי שאם יתן בנו הגדול וב"ב עד סוף כל הדורות סלע לשנה יפדה הנכסים וכתב דכמו דא"י להקנות לדבר שלא בא לעולם ה"נ א"י לזכותם אפי' בדרך תנאי. והנה לעיל סר"ט ס"ח מבואר בהדיא דיכול להתנות על דבר שלבל"ע. ולכאו' פשוט דה"נ לדשלבל"ע. ונראה לפרש דדוקא בתנאי דהכא כ' כן