חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קכב

צריך שמעון בתחלה לתן מחלקו קם דינא ואין מנכין לו. וא"כ לכאורה אף כשהנכסים בעין נמי הי' לנו לומר קם דינא. ונראה דלזה נתכוון הט"ז ע"ש. ומה שציינו דבריו על ס"ד דאמר שמעון אין זה אחי לא ירש כלום ע"כ ט"ס דשם לק"מ דהא דאינו נוטל היינו בשביל שהודה ע"ש וברור בעיני דקושי' הוא על הא דיחזורו נכסים למקומן דגם בהא נימא קם דינא. אבל באמת קשה ג"כ להיפוך דאי נימא הדר דינא א"כ אפי' ליתנהו לנכסים נמי וכבר דקדקו כל הראשונים דמשמעות המשנה דדוקא הני נכסים אם הם בעין חוזרין למקומן אבל ליתנהו אינו נוטל כנגדן. [ולמ"ד הדר דינא באמת תקשי לי' למה אינו מנכה ויש לדחוק בזה וצ"ע]. וע"כ מוכרח לחלק דגוף הנכסים כ"ז שהוא בעין לא יצאו מרשות ראובן ומש"ה לא אמרינן בזה קם דינא. וזה החילוק בין איתנהו או לא וא"כ גם כשהשבח הוא לאמצע נראה, ברור דאין לו לשמעון בחלק שבחו אלא כמשיבח נכסי אחרים דאינו יכול לתובעו אלא מעותיו אבל גוף השבח שלו. וא"כ פשוט דהוה כההיא דפרק המקבל (ק"י) גבי יתומים אומרים אנו השבחנו ובע"ח אומר אביכם השביח דמסקינן ארעא כיון דלגוביינא קיימא בחזקת בע"ח קיימא ויתמי הוה מוציאין ועליהם הראי'. וה"נ חשוב שמעון בחלקו בשבח כמוציא כיון דא"י לתבוע אלא מעות וא"י להוציא מחזקת ראובן מספק ודו"ק:

ס"ד אמר שמעון אין לוי זה אחי כו' לא יירש. עיין אחרונים שנתקשו דמאי חזית למיזל בתר הודאת שמעון ניזיל בתר הודאת ראובן. ומש"כ דכיון דסותרים ההודאות הוה ספק ודאי. כבר כ' דאין זה מובן דהא להצד שאין שמעון אחיו גם ראובן אינו אח וא"א כלל לחלק ביניהן וכפי הנראה לקחו סברתם מפשיטות דברי המגי"ד שבסמוך וכבר ביארנו בסמוך כוונתו בביאור מבורר באופן דלא שייך לכאן. אבל כבר ביארתי היטב עיקר הדברים בסי' רמ"ה מדברי הרא"ש בזה ע"ש היטב:

ס"ז בהג"ה ראובן ואשתו שהלכו למה"י ל"ח שמא ילדו ואחי ראובן יורדין לנחלה. ע"ק שעמד בזה דהא לגבי יבום קיי"ל דאסורה כ"ש כאן ומש"כ בסוף ליישב אין כונתו מבוררת דמ"מ הא גבי יבום ל"מ זה ע"ש. ולענ"ד נראה דבאמת מה שאין נשמע דילדו הוה כשמעו בו שמת דאפי' בהיה לו חזקת קיים מהני לשי' הרמב"ם לקמן סרפ"ה לירד לנחלה ואף דהתם דוקא בשבוי ה"נ לענין ספק של היורש כיון שהוא לא יצא ל"ג מיצא וחשב לחזור דמבואר שם בהג"ה ס"ד דהוי כשבוי ואף דהתם לירד למכור אינו אלא בדיעבד כאן דיש חזקת ירושה להאחין ודאי דיש לומר דמהני לכתחלה וזה נכון לענ"ד:

ס"ח הניח בנות וטומטום יורשות בשוה ע"נ דרצה לחלק מהא דס"ט דבנים ובנות וטומטום בנכסים מועטים דדוחין אותו אצל בנים ואין לו כלל דהתם חוב הבנות ודאי והטומטם ספק אבל כשאין שם אלא בת וטומטום כיון דאם הוא בן גוף הנכסים שלו והבת אינה באה עליו אלא מכח ספק גבי' המע"ה ע"ש. ועדיין לא נתיישב לי דלגבי' זכות הטומטום מאי נ"מ אם יש עוד בנים או לא סוף סוף יש לו לטומטום בחלקו זכות זה כנגד הבנות דאם הוא בן גוף הנכסים עכ"פ בחלקו הוא שלו ואין הבנות באות עליו אלא מספק גביי' ומאי נ"מ בזכות הטומטום על חלקו בין אם בנים או לא זכותו על חלקו לענין זה אינו משתנה כלל ואפי' לפי דבריו עכ"פ ספק הטומטום הי' ראוי למעט את הבנות דשמא מגיע חלק לטומטום ואף דאין צריכין ליתן לו מספק עכ"פ הי' צריך להיות חלקו להבנים ודוחין הבנים את שניהם. וכההיא דספק בכור בסרע"ח דשניהם אין מוציאין מהיורשין וה"נ כאן וצ"ע:

ס"ט בהג"ה בת וטומטום בנכסים מרובים הטומטום נוטל ג' חלקים עש"ך דלא אמרינן תטול הבת מזונות תחי' ואח"כ יטול ג' חלקים [ובאמת אף אם הי' הדין כפי סברא זו עדיין אין זה מדוקדק אלא דהוא נוטל החצי ממ"נ והיא נוטלת מזונות ממ"נ והשאר חולקין שניהם בשוה דזה הוא הספק ביניהם וע' יבמות (ל"ז)] אלא כיון כו' וסוף יהי' לה מזונות כו'. ונראה הטעם דכל היכי דיש לה מזונות לא תקינו לה רבנן מזונות וכדאמרינן בסו"פ נערה שנתפתתה דנתארסה אין לה מזונות דהאריס לא שביק לה דתיתזל ע"ש. וה"נ כיון דיש לה זכות ירושה ויהי' לה מזונות לית לה מזונות מתורת תקנת חכמים ע"ש ודו"ק:

שם אבל אנדרוגינוס אין לו כלום כו' כבר ביאר הגר"א דשי' כשי' ר"י דאנדרוגינוס ברי' בפ"ע ואפי' זכות בת אין לו ועב"י דהקשה דא"כ לא ירש במקום בת ובלח"מ הקשה מהא דלעיל סרנ"ג דנוטל כפחות שבשניהם ע"ש. ולולי שאיני כדאי הי' נראה לבאר דכך הוא הסברא דודאי אנדרוגינוס זרע הוא אבל במקום שיש דין על זכר לבדו ולנקיבה אין לה בזכות זה כלל גם לאנדרוגינוס אין לו זכות זה בודאי וכן להיפוך במקום שלא תיקנו זכות אלא לנקיבה לבדה ג"כ אין לו לאנדרוגינוס זכות זה בודאי. וא"כ לק"מ דודאי לענין ירושה במקום בת בודאי כיון דהבן כחו גדול יותר לענין ירושה א"כ ע"כ צריך אתה ליתן להאנדרוגינוס עכ"פ כח הפחות יותר וכן בההיא דסרנ"ג. אבל כאן דרוצה לבא מכח שני כחות נפרדות כח שאין אלא לבן ולא לבת וכח של בת ולא לבן. בזה האנדרוגינוס ודאי אין לו שניהם דלזה הוא כבן ולזה הוא כבת ולדעתי הי' נכון ואמת:

ס"י וה"ה לנפל הבית עליו ועל בתו נשואה נראה דאם נפל עליו ועל בת בתו נשואה הוי כנפל עליו ועל בן בתו כיון דהירושה הראשונה אינה מסבת נחלה ועסמ"ע סקכ"ה אמנם לפמש"כ הנתי' שם אין לחלק בזה וצ"ע:

סי"א נפל הבית עליו ועל ב"ב יחלוקו עסמ"ע דטעמא לפי שבתחילה ודאי יורדת הנחלה לבתו באין מעכב שאין העיכוב אלא בירושת הבן שהוא אינו נוחל להנחיל לאחיו מן האב וכיון שכבר ירדה קרובה לירד גם לבן. ולכאו' נראה לי סעד לשי' מהא דתנא בבריי' אב שנשבה ומת בן בתו במדינה וכדמתרץ לה הש"ס שם ולא נקט אם שנשבית ומת בנה. והש"ס הוכרח לתרץ כן משום דכ' התו' בכ"ד דדרך התנא לחסר ולא להחליף וכיון דבבריי' תני אב ובן הוצרך לחסר דצריך למתני בן בתו אבל התנא גופי' למה תנא בכה"ג. וע"כ משום דדוקא בכה"ג שכבר ירדה הנחלה כמש"כ הסמ"ע תני יחלוקו אבל באם ובנה ס"ל ג"כ כר"ע דפסקינן כותי' דהם בחזקת יורשי האם. וא"כ גם לדידן פסקינן הכא חלוקה. ומיהו יש לדחות דלעולם בריי' כב"ש וב"ה אלא דאדרבה בכה"ג הוי רבותא טפי דעיקר זכות יורשי הבן משום דמיתת הבן תחילה הוה דרך פורענות וכדכ' התו' למ"ד בחזקת יורשי הבן ע"ש והו"א כאן דבל"ה כבר מתה האם והוא כבר דרך פורעניות תו אין שום זכות ליורשי הבן ויודו דאזלינן בתר חזקה שהוחזקה נחלה בחזקת שבט והכל בחזקת יורשי האם וקמ"ל דאפי' בכה"ג ס"ל חולקין וכ"ז לדידהו אבל לדידן דס"ל שם בחזקת יורשי האם כ"ש כאן ודו"ק:

סי"ב בהג"ה דכל קבוע כמחצה על מחצה ע' ד"מ שכ' דאין לחלק בזה בין איסורא לממונא ובאמת מצינו כן בב"מ דאי מדאוריי' מחזירין אבידה בסימנים מחזירין נמי גט אשה ע"ש וה"ה כאן ממונא מאיסורא וכ"ש לענין דכאן דאין מוציאין מחזקת ממון. וכן כ' התוס' ברי"פ אלו נערות גבי כותית יש לה קנס דלמ"ד עבד ושפחה נתערבו בהן לימא לה אייתי ראי' דלאו שפחה את ואפי' למ"ד הולכין בממון אחר הרוב אי אזיל איהו לגבה הו"ל קבוע וכל קבוע כמע"מ ע"ש. ומ"מ לפי מה שכ' הר"ן הביאוהו הפו' ביו"ד סק"י דהא דקבוע חשוב כמע"מ הוא חידוש ומדינא הו"ל למיזל בתר רובא ומקילינן בספיקא ע"ש. א"כ לכאו' הול"ל דאין לך בו אלא חידושו ולענין ממון לא ניליף מיני' וצ"ע וע' לקמן סי' רצ"ב וצ"ע:

שם אבל אם הבנות נשואות ובא בעל של כ"א כו' חולקין הממון לששה חלקים. משמע דאין בעליהן חולקים אלא בנכסים אלו הבאין מספק ירושת האם וספק ירושת האב. אבל בל"ה בנכסי ראובן גופי' אין להם חלק והיינו כמש"כ בס"י דעליו ועל בתו נשואה אין הבעל נוטל כלום. וכן יש להוכיח יותר דאם יש לבעלי הבנות זכות בירושת ראובן לבדו ג"כ וכן בירושת האם לבד. א"כ הי' להם לבעלי הבנות לטול כנגד שניהם דהא אם האם הי' לה בן חוץ מאלו הבנות ואין להבנות זכות בחלק האם ולא היו בעלי הבנות באין אלא בזכות כח האב ודאי היו חולקין הנכסים לחצי האב וחצי האם והי' חצי של האם יורש בנה וחצי האב היו חולקים בעלי הבנות חלק כחלק עם יורשי האב. וכן להיפוך אם הי' להאב בנים נוטלים בעלי הבנות בחצי של חלק האם. וא"כ לכאו' כשאין לשניהם בנים הי' להם לבעלי הבנות לחלק עם שניהם. והי' לנו לחלק עכשיו ג"כ הנכסים לחצי האב וחצי האם. והבעלי הבנות יחלוקו עם שניהם חלק כחלק. וא"כ יש לבעלי הבנות פ"ש כנגד כל אחד ולא כמש"כ הרב. וע"כ דזה אינו דעם יורשי האב