חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קיב

בהנוח נראה ששכחם כמש"כ התו'. ושפיר י"ל דזוכה מספק כמש"כ בסמוך וזה שכ' ואין להקשות אמאי לא משני דאין שובך כו' פי' דלפ"ז לא איצטריך מקושרין ואם כן זה גופה קשה למה תני מקושרין. כן משמע בהדיא כוונתו. אבל מש"כ לתרץ צ"ע לפ"ז. ונראה דשי' דבאין שובך גם במדין יש סימן מקום וצ"ע:

בהג"ה אם משתמר כגון טלית בצד גדר והוא ספק אם הניחו הבעלים כו' עש"ך שכ' דהלשון מגומגם דלשון הרא"ש דהניח במקום המשתמר כגון ודאי הנוח אפי' יש בו סימן כגון עלימנ וקורדום בצד גדר כו' ובאמת המעיין היטב בדברי התוס' והרא"ש יראה דאדרבה לשון הרא"ש אינו מדוקדק והרב תיקן דבריו. דהתוס' שם לאחר שהעלו דבמשתמר קצת אסור להניחה כיון שנטלה וביש בו סימן אפי' לכתחלה חייב לטלה כ' דההיא דטלית וקורדום בצד גדר התם הוא משתמר לגמרי וכ' עוד א"נ התם לדעת הונח שם. משמע דהיינו דבתחלה הוה ס"ל דגם בטלית וקורדום אינו אלא ספק הנוח [והיינו דאע"ג דהניחו תחלה מדעתו י"ל, דודאי שכחה כמש"כ שם מקודם אההיא דאחר הגפה ע"ש] אלא כיון דהוא משתמר לגמרי לא איכפת לן דאפי' שכח כשיזכור אח"כ ימצאנה. ואח"כ כ' א"נ דאפי' הוה התם ג"כ משתמר קצת כדהכא התם אין לתלות כלל בשכחה אלא דעכשיו נמי הוא לדעת:

וא"כ לשון הרא"ש שכ' דבמקום המשתמר כגון ודאי הנוח אין לו ביאור כלל לפ"ז וצ"ל דכיון לשי' הא"נ דהיינו דהתם הוא לדעת ומש"ה ממילא ה"ה משתמר. אבל הרב תיקן הדברים היטב דהיינו דבמשתמר לגמרי אפי' ספק הנוח והוא כתי' הראשון ובמשתמר קצת כ' דבזה ביש בו סימן יטול ובאין בו סימן לא יטול ואם נטל ל"י ותי' השני דלדעת לעולם לא יטול זה פשי' וע"ש היטב:

שם ובמקום שאינו משתמר כלל כו' ה"ה של מוצאו דעת הש"ך בסקל"א דדוקא במידי דיקירי דמידע ידיעי וכמו בדרך נפילה בסרס"ב הא ל"ה הוה ישל"מ והנתי' כ' בשם הרש"א דבדרך הנוח לעולם ה"ה מתייאש תיכף ואינו מוכרח לענ"ד דודאי גם בכאן כיון דתלינן דשכח ודאי יש לחוש שלא נזכר עדיין. וכן משמע מלשון הרא"ש ורפו' בזה שוב ראיתי בש"מ בשם הרא"ש דמכריכות לא פריך משום דהוה דרך הנוח ומשמע לכאו' כדברי הרש"א. אבל י"ל דכוונתו דבדרך הנוח גם המקשה הוה ידע דביקירי ידיע. ומדברי הראב"ד בסוגי' דמקום הוה סימן שכ' דברה"ר קאי אכולהו ע"ש. וא"כ גם לרבא דמקום הוה סימן קאי ע"כ כולה מתני' דרך הנוח ואפ"ה פריך בש"ס ודלמא ל"י הרי בהדיא כשי' הש"ך ודו"ק:

סי"א בהג"ה שאפשר כשכבדו הבית השליכן לשם הרב והטור לשי' דבדבר שיש בו סימן אפי' ספק הנוח נוטל אם אינו משתמר לגמרי אבל לשי' המחבר והרמב"ם דבספק הנוח אפי' יש בו סימן לא יטול צ"ל דכלים קטנים תלינן דודאי לא הונח שם וכן הוא לשון הש"ס שדרך אשפה לפנות לה כלים קטנים משמע דכן הוא הרוב לתלות ע"ש ודו"ק:

סי' רס"א ס"א מצא חמור כו' בפנות היום ובנשף ג' ימים זה אחר זה ה"ז אבידה עסמ"ע וטור דאו בנשף. ולכאורה קשה דלפ"ז למ"ל ג"י דהא כמו דמהני ג' שחרית או ג' ערבית ה"נ מהני שני שחרית וערב בינתיים או שני ערבים ושחרית בינתיים. ואפשר דכמו דקיי"ל גבי נגיחות דצריך ג"י דוקא וכל מעשה היום אינו חשוב אלא לאחד ה"נ כאן דתלינן בג"י דנעשה לו דרך לברוח בעי דוקא ג' ימים דבכל מה שהוא באותו היום תלינן דהוא באקראי ודו"ק:

פ"ד בהג"ה וי"א דאבידה מדעת הוה הפקר עש"ך שכ' ראי' דאבידה מדעת הוי הפקר מהא דמוקי פירות מפוזרים ה"ה שלו במכנשתא דבי דרי דאבידה מדעת היא הרי דא"מ הוה הפקר ע"ש. ובקצ כ' לדחות זה דהא לא אוקי שם הכי אלא משום דהוה יאוש שלא מדעת וטעמא דיאוש שלא מדעת אסור דבאיסורא אתי לידי' וכ' הרמב"ן דהיינו דנעשה שומר לבעל האבידה וא"י לקנותו אח"כ ביאוש וא"כ בא"מ דאינו מתחייב בשמירתה שפיר מהני ישל"מ ע"ש וזה ליתא דטעם הרמב"ן אינו אלא למה שאינו קונה גם אחר יאוש ובזה דבריו נכונים דכאן קונה אחר יאוש. אבל קודם שנתייאש ודאי אסורה עליו ליטלה וע"כ דהוא כאן מתורת הפקר ומ"מ ודאי אינו דומה בעיקר הדבר דהתם ודאי שאני דלכתחילה מניחה לשם מתנה ומחילה וכעין שכ' הרמב"ם גבי תמרי דזיקי ע"ש וללמוד על לשון א"מ ודאי לא שייך דע"כ אינן שוין וכבר הביא הט"ז הא דב"ב גבי הנותן פונדיון לתינוק כו' אמרו שם לשון א"מ אף דאינו הפקר ע"ש וכן גבי פרה בין הכרמים אמרו שם אי אתרו ביה ודאי א"מ הוא ובודאי דלא נעשה הפרה הפקר ע"ש. ועיקר הדבר אם ההיזק ברור וע' מש"כ בסי' רנ"ט. ומ"מ נראה לדקדק מהא דדכ"ג גבי חביות יין ושמן ה"ה שלו דבעי לאוקי בפתוח ופריך אי בפתוח אבידה מדעת היא וזה נראה לדמות למשליך כיסו ברה"ר הרי דבכה"ג ג"כ הוה הפקר לגמרי וצ"ע. וערש"י בסו"פ כיצד הרגל גבי זרק כלי מראש הגג דפי' בעל הכלי והרא"ש השיג ע"ז דבבעה"כ הוה אבידה מדעת והתם ודאי ההיזק ברור ועסו"פ נגמר הדין גבי הי' אביו ואמו מזרקים בו כלים מבואר שם דחייבים להציל ול"א א"מ היא וכבר הוה הפקר וצ"ל דהתם שאני דרצונם בזה ולא נעשה הפקר וי"ל זה גם בטעם רש"י ודו"ק:

וע' ש"מ ב"ב סו"פ הספינה דלשי' הרמב"ם דאינו הפקר אלא שאינו זקוק בהשבתה אם התחיל בה בבע"ח חייב כמו בזקן ואינו לפי כבודו בסרס"ג והכי מוכח שם בש"ס בהדיא ע"ש:

סי' רס"ב ס"א אבל הי' שוה פרוטה בשעת האבידה ומציאה אפי' הוזלה באמצע, ע' ש"ס דהכי מפרש רבא פלוגתא דר"י וחכמים בדרשא דקרא דא"ב לענין הוקרה והוזלה וחזרה והוקרה ע"ש. והנה כשנודע לבעל האבידה בשעה שהוזלה ודאי דתו לא מיתסרא כלל דמייאש מינה תיכף. וע"כ דהיינו כשלא נודע לו כלל עד שעה שאנו מחזירים לו וכיון דקיי"ל יאוש שלא מדעת לא הוי יאוש א"כ עכשיו כשהוקרה ומיקרי ממון חייבין ודאי להחזיר. מיהו התם קיימינן אליבא דרבא דס"ל דישל"מ הוי יאוש וצ"ל דמ"מ זה ל"מ אלא דבשעה שהי' שוי' פחות מש"פ הוה שרי' לי' אפי' לא הי' נודע להבעלים. ובאמת בכאן גם לדידן שרי אפי' לא נודע כיון דאין עליו דין ממון ובאבידה לא מיתסר כלל פחות מש"פ אבל להתירה לאח"כ י"ל דל"מ כאן. דדילמא אינו ראוי להתוודע לו שהי' אבודה בשעה שלא הי' ש"פ והוי כדבר שיש בו סימן דלא מהני ישל"מ אפי' לרבא ודו"ק:

ס"ד ואם אין בו סימן יהא מונח בידו עד שיבוא אלי'. בנפל מג' ע"כ דכ"א טוען דהיו שותפין תחילה. ואע"ג דע"כ מכחישין את עצמן עכשיו. מ"מ בתחלה שפיר י"ל דלא חשדו זה את זה ואע"ג דמעיקרא לא הי' מן הדין לחוש שב' מחלו לא' מ"מ כשטוען ודאי טענתו טענה וצ"ע:

ח ש"ך סק"ג דהכא י"ל דאינו מתייאש לעולם וחושב לעולם שיחזירו לו וכבר כתב כן התוס' דע"כ צ"ל כן דהא רבא איירי התם ואיהו ס"ל דישל"מ הוי יאוש ע"ש:

שם סק"ד מש"כ בשם רש"י לפנינו ברש"י אינו נמצא מזה דבר ומש"כ בדברי התוס' לשונו צריך תיקון ונראה בכונתו דלא הוצרכו לחדש שחיפשו יחד אלא משום דהוצרכו לחדש דלעולם אינו מתייאש ואפי' שזה יאמר לו שלא מצאן דהוא דבר ברור בלבו שודאי מצאו אחד מהנשארים וזה אינה סברא ברורה אלא כשחיפשו יחד אבל או שלא יתייאש לשעתו למיתלי בעלמא שהם מצאו ודאי דזה שייך אפילו לא חיפשו כלל וכן מורה באמת לשון התוס' שם למדקדק היטב. ומ"מ לענין חשש שותפין משמע בהדיא בדברי התוס' שם דס"ל דל"ל למיחוש כלל אלא כשחיפשו ע"ש שכתבו ולכך נמי אמרינן שותפי כו' וצ"ע, אמנם בש"מ בשם הריטב"א משמע בהדיא דלא מצריך כלל חיפשו ע"ש ואפשר שזה דעת הפו' ודו"ק:

וע' נתי' מש"כ בכונת דברי הש"ך ולא משמע כן כלל בכונת הש"ך ולחוש כו"ה שזה שאבד מידו הוא נתן כל חלקו להשאר ונשאר בידו. ולענין עיקר הדין שנאבד מיד שותף או שליח ונתייאש דל"מ היאוש לגבי חלק השני או הבעלים באמת מצאתי זה מפורש בש"מ בסוגיא זו בשם ר"ת שכתב כן לפרש בזה הסוגיא כעין דברי הנתי' ע"ש וכן משמע בהדיא בדברי התוס' גבי אמימר ומ"ז ור"א איקלעו לבוסתנא דמרי ב"א דמבואר בהדיא דל"ח להו ידיעת האריס וחשבו לה ישל"מ ע"ש היטב. ויצא לנו דין חדש דשליח שאבד ברוב עו"ג או דבר שאין בו סימן כ"ז שלא ידעו הבעלים לא הוי יאוש [ומשכחת לה באיכא עידי נפילה ועידי פקדון דאי ל"ה כל שהשליח היה נאמן לומר שלי הוא יש לו להמוצא חזקה בה ג"כ ואינו מחויב להאמין לו שהוא שלא של מי שנפל ממנו וע' סי' קל"ג ובסי' ע"ב וש"ך שם] ומ"מ צ"ע קצת מה שסתמו הפו' בזה ובאמת יש לפקפק קצת בזה לענ"ד דכיון דמסרו הדבר ליד שליח י"ל דסמכו עליו ויאוש דידי' הוי יאוש והוא נכנס בזה תחת הבעלים כיון