חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קיא

שם ואם הי' של יתומים שאינן בני מחילה אסורים עיין נתי' דה"ה דבכ"ד שאין בו סימן דל"מ ביה יאוש של"מ אסור אבידה דקטנים אפי' ידוע שכבר נודע להם דלאו בני מחילה נינהו כדאמרינן הכא. ובודאי כן הוא לפי שי' התו' והפו'. אבל לכ' יש לעיין כיון דיאוש אינו ברצון אלא ע"כ תיכף כשנודע לו נעשה יאוש. א"כ הא קיי"ל גבי גט כיון דלא בעי רצונה מתגרשת אפי' קטנה. ועיין יבמות (קי"ב) דקטנה עדיפא מסוטה ע"ש. וה"נ כל שנודע לו שנאבד מידו תו א"צ רצונו והול"ל דמהני גם בקטן ולפמש"כ בסמוך לפי שיטת הש"ך דהכא ל"י דנתרי ול"מ מתורת יאוש אלא מתורת מחילה ברצון. א"כ י"ל דע"ז דוקא אמרו דל"מ בקטן. אבל יאוש דהוא בע"כ שפיר מהני אפי' בקטן אבל בטלו דברי נגד כל הראשונים וצ"ע:

ס"ז היה כמו חצי קב בב"א כו' לא יטול ואם נטל אינו חייב להחזיר. כבר הרגיש בבאוה"ג דזה לפי שי' דפסק בספק הינוח דאם נטל לא יחזיר וזכה בו והפו' החולקין שם חולקין גם כאן. והנ"ל דאזלי לשי' דכבר כ' ברסי"ז דהא דספק הינוח לא הוה ככל ספק ממונא דעלמא היינו לפי דמוקמינן לה אחזקת מ"ק וכן בכל ספק דבעיא דא"מ. וא"כ כשנטל כבר דשי' הרמב"ם בכ"ד דתפיסה מספק מהני ואין מוציאין מידו ואפי' תפס מרשות הבעלים בעצמן כ"ש הכא שלא תפס מרשותן וגם חזקת ממון לא חשוב לבעל האבידה ותדע דכתב רש"י גבי באגא דארעא דיתמי לא מחזקינן דהולכין אחר הרוב אע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב. וכ"כ התו' בהדיא בב"ב (כ"ג) בסוגיא דניפול דחוץ לחמישים ה"ה של מוצאו דתלינן בתר רובא דעלמא ואע"ג דאין הולכין בממון אחר הרוב התם משום חזקת ממונא אבל הכא ליכא חזקת ממון ע"ש וכ"כ בקצוה"ח בב"מ (כ"ג) ד"ה והא כו' אלא דמ"מ איכא חזקת מ"ק ולהרמב"ם דס"ל דמהני תפיסה בכ"ד כ"ש הכא בחזקת מ"ק לחוד והרא"ש והפו' לשי' דס"ל בכ"ד דתפיסה מספק ל"מ וה"נ ל"מ הכא. ולשי' הרמב"ם הא דפריך בכולהו תיובתא הא ל"י דנפל אע"ג דאפשר דידע וצ"ל דפריך דילמא ל"י ולשיטת הפו' א"ש דמספק חייב להחזיר ולהרמב"ם ע"כ דהיינו דלכתחילה אסור לו לזכות בה וכדין ספק הינוח דלא יטול אבל כשכבר זכה שפיר ל"ג מתפס מספק בעלמא וזה נכון וע' מה שאכתוב בש"ך:

ס"ח חוץ לחמישים ה"ה של מוצאן עסמ"ע וש"ך ול"י מה שהשמיטו פירש"י דחוץ לחמישים נפיק מתורת מדדה וקם ליה בתורת מפריח פי' ותלינן מקן הפקר או דעו"ג דעלמא ע"ש. והמעיין בתו' יראה דמש"כ דתלינן בכותי היינו נמי דקאי בדאיכא דנפיש דהיינו דתלינן משובך ומש"ה ודאי לא סגי בהא דאין בהם סימן דמתייאשים הבעלים. דכיון דתלינן משובך ודאי לא שייך כאן יאוש דבעל השובך ודאי מסתמא אכתי ל"י וכ"ש הכא דמן הדין יש לתלות בתר דנפיש וידע למאן למהדר ע"ש. שוב ראיתי דבאמת תרווייהו צריכי דכיון דאיירי במדדה ולא מפיק ליה מכל מדדה אלא משום שהוא חוץ לחמישים. א"כ ודאי אע"ג דבעלמא אין לתלות בנפילה היכי שי"ל שבא מן הקן כדרכו כמש"כ התוס'. מ"מ כאן שאנו מחזיקין אותו למדדה אלא דע"כ צריך לאפוקי משום שהוא חוץ לנ' א"כ שפיר י"ל דמנ"ל לאפוקי' מכלל מדדה דלמא מעו"ד נפיל וע"כ הוצרכנו לומר דגם מעו"ד לא מיתסרא. ועכ"פ מש"כ השיך לדקדק מדברי התו' ודאי אינו מוכרח ודו"ק:

שם היו יוני האחד רבים הלך אחר הרוב. יש לעיין בהי' שלשה שובכות באחד היה שלשה ובשנים הי' שנים בכל אחד אי זוכה בעל השלשה דיש בו רוב כנגד כל אחד או"ד דמצטרפין שניהם כנגדו להא דאינו משל זה דבשניהם הרי יש רוב כנגדו ולכאורה כיון דכ"א מהשנים הם ג"כ מנגדים זה לזה אינן מצטרפין ויש ללמוד מסנהדרין דעיקר רובא גביי' כתיב אחרי רבים להטות ומינייהו ילפינן בכ"ד ומשמע בכ"ד דבכה"ג כשנחלקו לשלשה מהני הרוב בדעת אחת אף דבשני הצדדים החולקין יש רוב כנגדו וצ"ע. ומ"מ נראה בהיה בעל השלשה של הפקר והשני שובכות של השנים שנים הם של ישראל מצטרפין שניהן למיהוי רוב כנגד ההפקר ותו אזלינן בהו בתר קרוב וכדאזלינן בתר רוב ישראל בסי' רנ"ט להחזיר בסימנים אע"ג דכנגד דכל אחד מישראל הוה רוב עו"ג אפ"ה מצטרפין הישראלים זה לזה לאפוקי מרוב עו"ג וה"נ דכוותה ועח"ד סי' ס"ג. ובזה יש ליישב דברי התוס' בסוגיא שם ד"ה מצא בין שובכות דמשמעות דברי' דהא דפריך בהא דתנן נמצא בין שני שובכות קרוב לזה שלו כו' וניזל בתר רובא דעלמא דקאי קושי' לר"ח וע"ש ברש"י דאע"ג דתרצינן רישא במדדה ובתוך נ' דליכא למיזל בתר רובא דעלמא ס"ד דהך סיפא דקרוב לזה שלו אפילו חוץ לחמישים ולפ"ז קשה דא"כ תיקשי ליה מתני' גופה סיפא ארישא דהא ברישא תני בהדיא דחוץ לחמישים ה"ה של מוצאן ולפמש"כ א"ש דכבר כ' התו' שם ד"ה מתיב ר"ז דקורבת העיר לגבי רובא דעלמא הוה קורבא דמוכח. וא"כ ודאי דה"נ קורבת הקן לגבי רובא דעלמא וא"כ ע"כ הא דתני רישא חוץ לחמישים ה"ה של מוצא היינו בשיש קן הפקר דנפיש בגוונא דל"ח הני שובכות לגבי' קורבא דמוכח ומ"מ תוך נ' לעולם מוכח וכמש"כ התו' שם ובחוץ לנ' דלא מוכח אזלינן בתר הרוב. וא"כ ודאי דא"ש סיפא דנמצא בין שני שובכות דהיינו דכיון דהם שנים בין שניהם הם רוב נגד אותו קן ההפקר דנפיש שאינו רחוק כ"כ דלא הוה גבי' הני שובכות קורבא דמוכח בחוץ לחמישים דמש"ה תני רישא דחוץ לחמישים ה"ה של מוצאו דהוא נפיש אבל בסיפא דהם שנים ובין שניהם הם רוב כנגדו להכי אע"ג דקורבא דידהו לא מוכח מ"מ לגבי אותו הקן מצטרפין שניהם וכמש"כ מהא דר"י וה"נ מצטרפין שניהם לאפוקי מספק הפקר. ובין שניהם הולכין אחר הקרוב וכמו בר"י כמש"כ. ולרובא דעלמא ליכא למפרך דלגבי רובא דעלמא הוו אינהו קורבא דמוכח אבל לר"ח דס"ל דגם בקורבא דמוכח אזלינן בתר רובא קשי' ודאי דליזל בתר רובא דעלמא דלגבי רובא דעלמא לא שייך סברא זו. ואע"ג דכ' שם התו' מעיקרא דל"ק מרובא דעלמא די"ל דליכא כלל שובך בתוך ל' ריס. וא"כ אע"ג דכבר אסיק דע"כ איכא דאי ל"ה חוץ לנ' נמי. מ"מ י"ל דאיכא חד ובין שניהם הוו אינהו רוב וכנ"ל צ"ל דס"ל להש"ס דזה פשי' וע"ש היטב:

ס"ט ואם היה דבר שאי"ב סימן זכה עש"ך סקכ"ו דאף על גב דאמרינן בסוגיא ספק הינוח לא יטול ואם נטל לא יחזיר שפיר י"ל דזכה בו דהא ל"א דיהא מונח עד שיבוא אלי' ע"ש ולכאו' (בדל"ג) פריך מינה אההיא דגזל אחד מחמשה דאמרינן שם מניח גזילה ביניהן והאר"א ספק הינוח כו' ומסיק בהדיא ויניח ע"ש [ואע"ג דבש"ך סי' רכ"ב מסיק גם גבי גזילה גופי' שם דיהא מונח בידו ומותר להשתמש בה ע"כ היינו דוקא במחזיר דמים דכבר נעשה עליו מלוה ואין גופן קנוי להנגזל אבל בחפץ שגופו קנוי לו ודאי אסור לו להשתמש בחפץ חבירו דהא אפי' באבידה שלא נתייאשו בה אפי' באין בה סימן כ' בעצמו בסרס"ב סק"ג דאסור להשתמש בה ע"ש וכ"ש בגזל וז"ב]. וא"כ נראה לכאורה בהדיא דגם בההיא דספק הינוח היינו דיניח ואסור להשתמש. וע"כ צ"ל בשי' דס"ל דקושי' הש"ס שם אינה אלא דכמו דכאן אסור לו לטול לכתחילה אפי' בספק הינוח דשמא מאבדה מן הבעלים כ"ש התם דאינו יוצא בהשבה מה שמניח ביניהם דכיון דהוא גזלה מידו והוא מניח לפני מי שיחטפנה והרי אבדה מן הבעלים בידים. ואהא משני דהתם בגזילה יניח אבל בדינא דהכא שפיר י"ל דמותר להשתמש אבל עיקר סברתו דחוקה מאוד כיון דאם יביא אחד עדים שהוא הבעלים מוכח ע"כ דצריך להחזיר כמש"כ בעצמו א"כ מהיכי תיתי יהא לו היתר להשתמש בשביל שא"י מי הוא. וגם מה שחילק בסרס"ב דהיכי דעדיין לא נתייאשו אסור לו להשתמש בה אע"פ שא"י של מי הוא ומה בין נתייאשו או לא כיון דסוף סוף הרי המוצא לא זכה בה וכשיהי' להבעלים עדים יהיה חייב להחזיר. ויותר נכון כמש"כ בס"ז דהרמב"ם לא כ' כן אלא בספק הינוח דזוכה מתורת תפיסה מספק כ"ז שאינו מתברר שהוא ודאי הינוח. והשתא אתי שפיר סוגיא דדל"ג הנ"ל דלפ"ז היכי דהוה ודאי הינוח כהתם. ודאי יהא מונח ודו"ק:

ס"י מצא גוזלות מקושרין ומדדין כו' לא יגע בהם כו' ואם נטלם הרי אלו שלו עש"ך סקכ"ח ודבריו תמוהין. וע"נ מש"כ לפרש דכוונתו למה תלי הש"ס פירכא דאימא מעלמא למדדין. ול"נ לענ"ד דפשוט דבל"ה י"ל שניכר שהוא דרך הנוח וכדלקמן סרס"ב. גם לפי פירושו. אין להסתפק אלא או מהשובך או בהנוח. ולמה פסק דנטל הרי אלו שלו. ומיהו אין זה תימא כ"כ דכ"ה בהדיא שי' הש"ך סקכ"ו כנ"ל אבל כבר כ' דהוא צריך עיון. וגם מה שפי' עוד על ואין להקשות שכ' הש"ך אינו נכון כלל ע"ש. ולענ"ד לפי משמעות הש"ך צריך להגי' בש"ך א"כ למ"ל מקושרין. וזה שמסיק וכן פירש"י כו' הואיל ומקושרין. וא"כ ודאי י"ל דכיון דמקושרין הן. ויש סברא דאינן מן השובך. י"ל ג"כ דהוא דרך נפילה. דגם