חבל יוסף (אולם המשפט) חלק ב קי

והנראה דבאמת ל"ל הך דינא ואזלי לטעמייהו בסוסרס"א דכתב הרמב"ם דמשליך כיסו לרה"ר אע"ג דהוי אבידה מדעת ואינו זקוק לה אסור לו ליטלה ע"ש וכ"ש הך דינא דהכא ודו"ק. והטור לשיטתו שם דס"ל שם ג"כ דהוה הפקר ויתבאר שם בס"ד ע"ש והרמב"ם וסייעתו פירשו בסוגיא דידן דאחר כך לא יהיה יכול להציל כלל ודו"ק:

סי' ר"ס ס"א המוצא בגל או בכותל ישן כו' והוא שהעלה חלודה. ע' סמ"ע דאפילו אפשר שהעלה חלודה גם ממטמון אבותי' מ"מ ה"ה של מוצא. ולכאורה צריך להבין דמ"ש מלא העלה חלודה דאסור מספק וכמש"כ הרמב"ם ואפילו נסתפק לו הדבר ה"ז לא יגע בהן כדמסיק המחבר. וגם בספק הנוח דעלמא קיי"ל דלא יטול. וכן יל"ד בכותל חדש שפירשו דהיינו דוקא שידוע שאבותי' של זה בנאוהו ולא יצא מרשותם ומשמע דהא בספק ה"ה של מוצאו. והוא כדברי הסמ"ע הנ"ל דמקילין בספק ובספיקא דכותל ממולא אמרינן דחולקין. וצריך לבאר בכל הני חלוקים מאי טעמייהו. והנראה דבספק הינוח הא דלא יטול היינו לפי דהספק אם נתייאשו הבעלים ויצא מרשותם או לא. וא"כ ודאי י"ל דאוקי ממונא בחזקת מרא. וכן בכל ספק אבידה דפסקי' לחומרא הוא מהך טעמא. ואע"ג דלשון הרא"ש בכל הני דהוא ספק איסורא ולחומרא ע"כ דלשון זה ל"ד דהא בספק ממונא קיי"ל לקולא בכ"ד. וע"כ דכוונתו דבזה הוה כשאר איסורים והיינו כמש"כ המפ' דטעמא דס"מ לקולא משום דלא מפקינן מן המוחזק או דמאי חזית למיזל בתרא דהאי טפי מהאי וכאן דהמוציא אינו מוחזק. ואדרבה חזקת מרא קמא היא בחזקת האובד אוקמינהו בחזקתו וז"ב. ולפ"ז צ"ל הא דפריך בגמרא אטו אמוריי' מצנעי ישראל לא מצנעי והתם הרי הספק אם הי' של הישראל מעולם ולא הי' בחזקתו כלל ובודאי הוה ככל ספק ממונא דעלמא. וא"כ לכ' שפיר י"ל דתלינן לקולא ומאי פריך. וצ"ל דמ"מ הו"ל למתלי כאן יותר בישראל ולא באמוריים דהוה כהא דקיי"ל דאזלינן בתר בתרא. וה"נ ודאי מה שנשאר מאמוריים ודאי כבר הי' נמצא מקודם. וע"ז משני דשתיך דא"כ מראה שהוא מטמון ישן וא"כ כיון דע"כ הרי נתיישן שלא כדרך העולם שפיר י"ל ג"כ דהוה דאמוריי' וכיון דהוה ספק השקול שפיר תלינן לקולא בספק ממונא. וא"ש דכ' הסמ"ע דאפי' י"ל דמשל אבותי' ג"כ נתיישן מ"מ ה"ה שלו. משום דכיון דכבר נתיישן שוב לא שייך למיזיל בתר בתרא והוה ספק השקול דלקולא ול"ד לספק הנוח דהתם דע"כ הוא מרוב ישראל והספק הוא אם נתייאש תלינן לחומרא משום חזקת מרא קמא כנ"ל. ומש"כ הרמב"ם אם נסתפק לו הדבר במטמון חדש לא יגע בו. היינו כיון דאין ראי' דהוא ישן תו אית לן למיזיל בתר בתרא וכקושי' הש"ס אטו ישראל לא מצנעי וכנ"ל. וכן א"ש מש"כ בכותל חדש דהיינו דווקא שידוע דאבותי' של זה בנאוהו כו' אבל בסתם ה"ה של מוצאו דהכא דהספק אם הי' שלו כלל וא"כ אינה בחזקתו כלל הוה כספק ממונא דעלמא דתלינן לקולא, ובכותל ממולא מהן דמה שמחצי' ולפנים מיקרי ברשות בעה"ב ומחצי' ולחוץ הוה בחזקת המוצא הוה כשנים אוחזין בטלית דחולקין. וכעין כותל שבין שני שותפין שנפל בסי' קנ"ז וז"ב. והוא מפתח גדול בהלכות ודו"ק:

שם אבל אם מראים הדברים שהם מטמון חדש לא יגע בהן כ' הש"ך דהיינו ברוב ישראל. והנתי' כ' דאפי' רוב עכו"ם זה הוה כגזל עו"ג דאסור כיון דאין עליו תורת אבידה. וע' בש"מ גבי הא דמוקי מתני' דמצא בה אבידה אם רוב עו"ג מותרת. ר"י נוטל ומכריז. דמוקי לה בטמון ופריך אי בטמון מאי עבידתי' גבי' כו' כ' מתחילה דפריך אפי' ברוב עו"ג משום דאין הולכין בממון אחר הרוב. [ולכאו' נראה בכוונתו דס"ל דהתירא דרוב עו"ג אינו אלא משום יאוש האובד. ולא משום דתלינן בעו"ג שהוא הרוב דאין הולכין אחר הרוב אפי' במציאה ודלא כשיטת התו' שכ' לקמן בסמוך. אבל י"ל דבעלמא מודה לשי' התו' אלא דס"ל דדווקא היכא דהיא אבידה תלינן בתר רובא אבל כשהיא טמונה הוה כשאר מוציא ממון דאין הולכין אחר הרוב] וכ' עוד דנראה דלא פריך אלא ברוב ישראל למה נוטל ומכריז הא אין זה אבידה ואסור לו ליגע בה כלל ע"ש שכ"כ בשם שיטה. ועכ"פ מפורש לפי שני הפירושים דס"ל דמשום העו"ג גופי' אין חשש דלא כהנתי' ובאמת נראה דאין לדקדק כלל ממה דאינה אבידה לעני ישראל שאינה אבידה גם גבי עו"ג וצ"ע לדינא:

ס"ג ואם השכירו לג' עכו"ם בגמ' אר"נ אפי' לג"י משום דהך דנפל מיני' מייאש דאמרי קמיי' ולא אהדרי כו' והרמב"ם לא הביא זה וכ' ה"ה דאפשר לפי דרבא פליג אר"נ וסבר אימור שותפי נינהו כו' וכוונתו די"ל דר"נ דהכא הוא רק לשי' דלא ס"ל סברא דשותפין אינן חושדין זא"ז. אבל רבא דפליג אר"נ שם בשותפין ה"נ י"ל גם כאן בשכנים דאינן חושדין זא"ז ולא מייאשו ומ"מ אפשר דשכנים אין דומין לשותפין וגם רבא מודה והב"י תמה עליו דמאי אפשר שכ' דהא בהדיא כ' הרי"ף דרבא פליג והלכה כוותי'. ולענ"ד כוונת ה"ה כמש"כ דנסתפק בסברא זו אי שכנים הוה כשותפין דה"נ מן הסתם קים להו אהדדי ולא חשידו אהדדי כשותפין. וזה האפשר שכ' וכן נראה לדינא:

ועש"ך סקי"ב דהעלה בשי' התו' והרמב"ם דדווקא ג' כותים מקרי רוב עו"ג דרובא דמינכר בעינן ע"ש ונ"ל דכן הוא לעולם דבפחות משני כותים יתירים לא חשוב רובא ויש מקור גדול לדבר מהא דתנן דמחצה על מחצה חייב להכריז כדאיתא בסי' רנ"ט ומשמע דאפי' המוצא מבני העיר. א"כ לא נכנס הוא בספק אובד וא"כ בספק מי האובד הא הוה עו"ג אחד יותר מישראל. וכן לגבי האובד דקיי"ל דמתייאש ברוב עו"ג דסבר שימצא עו"ג וא"כ במע"מ נמי כשמוציאין האובד מכלל א"כ בהמוצאים יש עו"ג אחד יותר. וע"כ דבאחד לא חשוב רוב עו"ג ודו"ק היטב:

ס"ה המוצא מעות בחנות כו' ה"ה של מוצאם ואפי' יש בו סימן כו' ע' ברא"ש דאפי' ברוב ישראל מייאש דתולה ודאי החנוני מצא ואמרי' קמי' ולא אהדר לי' דעתי' למגזלי' והש"ך השיג ע"ז ולענ"ד יש ראי' לסברת הרא"ש מדלעיל סוסי' רנ"ט דמקום שיושבין עו"ג בקביעות אע"פ שרוב העוברין ישראל מתייאש דודאי העו"ג ימצאו שהם בקביעות וא"כ ה"נ החנוני שיושב בקבע ודאי דתלי בתרי' ואין לומר דהכא בחנוני ישראל כשלא יחזור לו יאמין לו. ולא מייאש דתולה דאחר מצא ויחזיר לו דהא לקמן סי' רס"ב בנפלה מג' [אם אינן שותפין לכו"ע] אמרינן דמייאש ול"א דמאמין להם שאחר מצא כמו שהוא האמת אלא כיון דהלכו עמו תולה דודאי הם מצאו אלא דדעתם למגזלי'. וכ"ש כאן דהדין לתלות בחנוני ודאי דתולה דדעתו למגזלי'. מיהו ע"כ צריך לחלק דא"כ בחנוני הא הוא אחד ולהוי כנפלה משנים שם דאינו מתייאש אפי' באין בו סי' דסבר דנקטינא לי' בדינא וה"נ י"ל דנקיט לי' להחנוני וע"כ דהכא אינה טענה ברורה כ"כ. [וצ"ע לענין שבועה דהא משמע בסוסירנ"ט דזה עדיף מרוב ודו"ק] ועכ"פ בחנוני עו"ג ברור דהוא דינא דלעיל סוסירנ"ט הנ"ל דמתייאש אפי' ברוב ישראל ודו"ק:

ס"ו מפני שהתאנה וכיוצא בה עם נפילתה נמאסת אבל זיתים וחרובים וכיוצא בהן אסור. ותמרים מותרין מפני שהבעלים מוחלין לכ"א מפני שהבהמות אוכלין אותן. עט"ז דאע"ג דלאביי אמר בסוגיא דטעם איסור חרובין משום דלא ידיע דנתרי והוה יאוש שלא מדעת ותאנים ידיע מ"מ לפי המסקנא דלרבא אמרינן דמינכר דהוא משל האילן מסתמא גם אביי ל"פ ומש"ה הוצרך לומר בטעם התאנים דנמאסין. ולענ"ד יש ראי' ברורה מהא דפריך בסוף שמעתא דמאחר דאיתותב רבא הני תמרי דזיקי היכי אכלינן ומשני משום שקצים שאכלו להו כו' וע"כ צ"ל דמידע דנתרי דאי ל"ה אכתי הוה יאוש של"מ. ומדלא פריש התרצן דמידע דנתרי ע"כ דגם המקשן כבר ידע לה דידיע דנתרי וע"כ דקושי' הוה לפי דלא מייאש דסבור שיפלו תחת האילן ויהי' ניכר וכמש"כ התו' ע"ש וע"כ דהיתר התאינים גם לאביי משום דנמאסים. ומ"מ לדברי הש"ך לקמן סי' שנ"ח דהיכי דנותן ברצון לא שייך יאוש של"מ ודווקא בדבר שאין בו סימן אמרי' הכי דהיאוש ע"כ ע"ש. וא"כ י"ל דהכא משום שקצים מוחל להאדם ברצון וכ"ה להדיא לשון הרמב"ם שהבעלים מוחלים כו'. וא"כ שפיר י"ל דבתמרים ג"כ אינן ניכרים. והא דפריך היכי אכלינן הוא לעולם משום דלא ידעי דנתרי ומש"ה ליכא היתר דיאוש דהוה יאוש של"מ. והוצרך להיתר דשקצים דהוה מחילה ברצון דמהני אפי' לא ידעי וכנ"ל. ועכ"פ צ"ע למה לא מהני לדידן עכ"פ היתר דשקצים גם בתאנים. ולמה הוצרכו לטעם דנמאסת וגם למה אסור בזיתים ובחרובין. והה"מ כ' דלא עבידי דאכלי להו וצ"ע בחרובין דהא אמרינן בכ"ד דהם מאכל לעיזים וכ"ש בתאנים. ואולי דהך טעמא דנמאסת מהני אפי' ל"ש שקצים וע' סמ"ע סקכ"ו וצ"ע: